Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222645/2/Bm/Th

Linz, 05.02.2013

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 15.11.2012, Ge96-170-2012, wegen einer Übertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

 

       I.      Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der zitierten verletzten Rechtsvorschrift das Wort "Einleitung" zu entfallen hat.

 

    II.      Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 40 Euro, das sind 20 % der Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 64  VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 15.11.2012, Ge96-170-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 74 Abs.2 und § 81 Abs.1 GewO 1994 verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 21.12.1987, Ge-0603-2150, wurde Herrn X, die gewerberechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Öllagerraumes auf der Grundparzelle Nr. X, KG X, Gemeinde X, erteilt.

 

Nunmehr konnte festgestellt werden, dass die X GmbH, X, als nunmehrige Betreiberin der Betriebsanlage im Standort X zumindest am 18.09.2012 die genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung nach einer Änderung betrieben hat, indem sie in der Garage auf Grst. Nr. X, KG X, 7 Fässer mit je 200 L Öl sowie 2 Öltanks zu jeweils 1.000 Liter und einem Öltank mit 750 Liter und den dazugehörigen elektrischen Zapfanlagen aufgestellt hat. Die Genehmigungspflicht für diese Öllagerung ergibt sich daraus, dass durch mögliche Undichtheiten der Fässer bzw. Manipulationen beim Umfüllen des Öls aus den Tanks das Grundwasser verunreinigt werden kann.

 

Als gewerberechtlicher Geschäftsführer der X GmbH sind Sie für diese Verwaltungsübertretung gemäß § 370 Abs. 1 GewO verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist durch seinen anwaltlichen Vertreter Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, bei den vorliegenden beiden 1.000 l Tanks und dem 750 l Tank handle es sich um doppelwandige Tanks, sodass ein Auslaufen des Öls an und für sich auszuschließen sei. Zudem liege eine betonierte Decke mit Gulli vor, die dafür Sorge trage, dass für den Fall des Auslaufens des Öls keine Umweltgefährdung eintreten könne. Im Hinblick darauf sei der Beschuldigte der Ansicht, dass eine Bestrafung nicht gerechtfertigt sei. Zudem sei die verhängte Geldstrafe auch überhöht, da die Erstbehörde die Unbescholtenheit des Beschuldigten nicht berücksichtigt habe, sodass der Beschuldigte den Antrag stellt, die Berufungsbehörde möge der gegenständlichen Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Strafverfahren gegen den Beschuldigten einstellen. Allenfalls gemäß §§ 20 und bzw. 21 VStG vorgehen bzw. die verhängte Geldstrafe herabsetzen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt, insbesondere in das darin aufliegende Foto der in Rede stehenden Garage; da sich bereits daraus der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, die Geldstrafe 500 Euro nicht übersteigt und die Parteien überdies keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt haben, konnte von der Durchführung einer solchen abgesehen werden.

 

4.1. Aus dem Akteninhalt ergibt sich folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

Die X GmbH betreibt im Standort X eine gewerbliche Betriebsanlage, für die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigungen vorliegen; so wurde ua. mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 21.12.1987, Ge-0603-2150, die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Öllagerraumes auf Grundparzelle Nr. X, Kg X, erteilt. Gewerberechtlicher Geschäftsführer der X GmbH ist der Bw.  

 

Am 18.09.2012 wurde die gegenständliche Betriebsanlage durch einen Vertreter des Arbeitsinspektorates Vöcklabruck überprüft und dabei festgestellt, dass in der Garage 7 Fässer mit je 200 l Öl sowie 2 1.000 l fassende Öltanks, 1 750 l fassender Öltank mit dazugehörigen Zapfanlagen aufgestellt sind; eine Betriebsanlagengenehmigung hiefür liegt nicht vor.

 

Diese Beobachtungen wurden der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn unter Vorlage von Fotos mitgeteilt und wird dieser Sachverhalt vom Bw auch nicht bestritten.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf auch, wenn es zur Wahrung der in
§ 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der bevorstehenden Bestimmungen.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.

 

5.2. Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 ist, dass eine überhaupt rechtswirksam genehmigte Betriebsanlage vorliegt. Davon ist gegenständlich auszugehen.  

 

§ 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 erfasst mit dem Tatbestandsmerkmal "ändert" jede – durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte – bauliche oder sonstige, die genehmigte "Einrichtung" verändernde Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage, durch die sich neue oder größere Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 ergeben können.

Dabei bedeutet jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid umschriebenen Projekt abweicht, eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 GewO 1994 einer gewerbebehördlichen Genehmigung (vgl. Gruber/Paliege-Barfuß, Kommentar zur GewO § 366, RZ 87-90 mit Judikaturnachweisen).

 

Gegenständlich wurde wie oben ausgeführt, die Betriebsanlage insofern geändert betrieben, als in der Garage im oben angeführten Standort 7 Fässer mit je 200 l Öl sowie 2 Öltanks zu je 1.000 l und einem 750 l fassenden Öltank mit dazugehörigen elektrischen Zapfanlagen aufgestellt wurden.

 

Diese Aufstellung weicht von den in den vorliegenden Genehmigungsbescheiden umschriebenen Projekt ab und stellt sich sohin im Sinne der obigen Ausführungen als eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage dar, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 Abs.1 GewO 1994 der Genehmigung bedarf.

 

Zur Genehmigungspflicht hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, dass die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage, die in den Ziffern 1 bis 5 des § 74 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen herbeizuführen, die Genehmigungspflicht begründet.

 

Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen nicht auszuschließen sind. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.09.1994, 94/04/0068).

Die Aufstellung von und das Hantieren mit Ölfässern und Öltanks, noch dazu mit elektrischen Zapfanlagen, stellt zweifellos eine Maßnahme dar, die geeignet ist, nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer herbeizuführen.

 

Dass möglicherweise bereits Maßnahmen getroffen wurden, die solche nachteiligen Einwirkungen vermeiden, ist bei der Prüfung der Genehmigungspflicht nicht von Relevanz, hat doch der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Frage, ob von der konkreten Betriebsanlage solche Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen im Einzelfall tatsächlich ausgehen, erst im Genehmigungsverfahren zu prüfen und je nach dem Ergebnis dieser Prüfung allenfalls unter Vorschreibung dieser Auflagen – die Genehmigung nach § 81 GewO 1994 – zu erteilen oder zu versagen ist (VwGH 20.12.1994, 94/04/0162, 08.11.2000, 2000/04/0157). So hat auch der Umstand, dass für eine Betriebsanlage die Vorschreibung von Auflagen nicht erforderlich ist, weil das zur Genehmigung vorgelegte Projekt hinsichtlich der von der Anlage ausgehenden und deren Genehmigungspflicht begründenden Auswirkungen bereits ausreichend vorsorgt, für die Beurteilung der Genehmigungspflicht dieser Anlage keine Bedeutung (siehe Kommentar zur Gewerbeordnung, Grabler-Stolzlechner-Wendl, 2.Aufl., Rz 13 zu § 74).

 

Der Bw hat die Verwaltungsübertretung sohin in objektiver Hinsicht zu verantworten.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt, der Bw hat die ihm vorgeworfene Tat sohin auch subjektiv zu verantworten.

 

5.4. Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 200 Euro bei einem Strafrahmen bis 3.600 Euro verhängt. Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von den von ihr geschätzten persönlichen Verhältnissen, nämlich monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro, Vermögen in der Höhe von 50.000 Euro und keine Sorgepflichten, ausgegangen. Diesen Umständen wurde auch in der Berufung nichts entgegen gesetzt. Straferschwerungsgründe oder Strafmilderungsgründe wurden nicht angenommen.

Auch wenn – wie in der Berufung vorgebracht – dem Bw der Milderungsgrund der Unbescholtenheit zugute kommt, ist darin kein Grund zu sehen, die verhängte Geldstrafe herabzusetzen, da sie ohnehin im untersten Bereich (nämlich lediglich bei 6 %) des Strafrahmens liegt. Die verhängte Geldstrafe scheint zudem erforderlich, um den Bw künftighin zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen der Gewerbeordnung zu bewegen.

 

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG war nicht möglich, weil die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen der Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutenden Folgen der Übertretung nicht als gegeben erachtet werden können. Dies ist nur dann der Fall, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erheblich zurückbleibt. Davon kann gegenständlich nicht gesprochen werden, ist doch das Fehlen einer Genehmigung offen zu Tage getreten.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzulegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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