Linz, 27.02.2013
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, X, X, vertreten durch die RAe Dr. X, Dr. X, Dr. X u. Mag. X, alle X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, vom 08. Jänner 2013, Zl.: VerkR96-35652-2012, nach der am 27.02.2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber 160 Euro auferlegt (20% der verhängten Geldstrafe).
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG idF BGBl I Nr. 110/2011 iVm § 19, § 24, § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz – VStG idF BGBl. I Nr. 50/2012;
zu II.: § 64 Abs.1 u. 2 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen der Übertretung § 99 Abs.1b iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 800 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von einer Woche verhängt, wobei ihm sinngemäß zur Last gelegt wurde, er habe am 1.10.2012 um 21:45 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen X in X, auf der B120d auf Höhe X, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt (gemessener Atemluftalkoholgehalt um 22:03 Uhr 0,41 mg/l).
1.2. Die Behörde erster Instanz verweist in der Begründung ihres Straferkenntnisses auf das Ergebnis der Atemluftuntersuchungen mit dem Vortestgerät und dem Alkomaten kurz nach Fahrtende um 21.45 Uhr und 22:03 Uhr. Dem Ergebnis der Blutalkoholgehaltbestimmung wurde von der Behörde ebenfalls kein den Berufungswerber entlastendes Ergebnis zugedacht. Diesbezüglich stützt sich die Behörde erster Instanz auf die bereits zu Gunsten des Berufungswerbers angenommenen Abbauraten in Verbindung mit dem Ergebnis der vom Amtsarzt vorgenommenen Rückrechnung, nämlich der Dauer von einer Stunde und fünf Minuten nach dem Lenkzeitpunkt.
2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner durch die ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung.
Im Wesentlichen versucht er darin das Ergebnis der Blutuntersuchung wegen des nicht exakt bestimmbaren Zeitpunktes der Blutentnahme als „freibeweistauglich“ darzustellen. Er beantragt zum Beweis der nicht gesicherten Grenzwertüberschreitung von 0,8 Promillen bzw. 0,4 mg/l zum Lenkzeitpunkt seine Einvernahme, die des Anzeigelegers, des die Blutentnahme durchführenden Arztes des KH Gmunden und eines weiteren Zeugen, sowie die Beiziehung eines Amtssachverständigen.
Zuletzt wurde die Verfahrenseinstellung beantragt.
2.1. Damit konnte jedoch das Ergebnis der Atemluftuntersuchung am 1.10.2012 um 22:03 Uhr mit 0,41 mg/l nicht widerlegt werden.
3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer Berufungsverhandlung war hier angesichts des bestreitenden Berufungsvorbringens geboten (§ 51e Abs.1 Z1 VStG).
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einbeziehung der Akten- u. Faktenlage des der Behörde erster Instanz vorliegenden Beweisergebnisses. In Vorbereitung der Berufungsverhandlung wurde dem Rechtsvertreter mit h. Email vom 4.2.2013 sowohl die vorläufige, aus der Aktenlage schlüssig hervorleuchtenden Beweislage als auch die daraus voraussichtlich ableitbaren Rechtsfolgen dargelegt und die Möglichkeit zu einer vorgängigen Äußerung eröffnet, wobei der ins Auge gefasste Termin für die Berufungsverhandlung bereits angekündigt wurde.
Der Berufungswerber wurde darin auch gefragt, ob er angesichts der vorliegenden Messergebnisse allenfalls auf die Durchführung einer Berufungsverhandlung zu verzichten geneigt sei.
Da kurzfristig keine Mitteilung einlangte wurde schließlich die Berufungsverhandlung am vorgenannten Termin ausgeschrieben. Fernmündlich wurde seitens der Anwaltskanzlei am 11.2.2013 fernmündlich mitgeteilt auf die Verhandlung verzichten zu wollen. Dies wurde schließlich auch mit Schriftsatz vom 13.2.2013 zum Ausdruck gebracht.
Da diese bereits anberaumte Berufungsverhandlung nunmehr auch durchgeführt werde, ist dem Rechtsvertreter im Rahmen dieses Ferngespräches dargelegt worden, wobei es dem Berufungswerber anheim gestellt blieb daran dennoch teilzunehmen.
4. Sachverhaltslage und Beweiswürdigung:
Unbestritten ist, dass einerseits das Ergebnis des Vortests (unmittelbar nach der Anhaltung um 21:45 Uhr mit 0,40 mg/l) sowie das Ergebnis der Atemluftuntersuchung um 22:03 Uhr zu einem Messwert von 0,41 u. 0,42 mg/l führte. Auch die auf Initiative des Berufungswerbers durchgeführte Blutanalyse bestätigte dieses Ergebnis. Dieses abermals unter Hinweis auf den nicht exakt dokumentierten Zeitpunkt der Entnahme rückzurechnen um damit das an sich schon klare Ergebnis des Atemalkoholgehaltes in Frage zu stellen, liefe lediglich auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinaus. Nicht zuletzt wurde vom Berufungswerber selbst der Konsum von zwei Bier und einem Gespritzten eingeräumt. Das jedoch mit der persönlichen Trinkverantwortung nicht zwingend das Messergebnis schlüssig erklärbar sein muss, kann als evident gelten.
Dem Antrag auf abermalige Einvernahme des Spitalsarztes über den exakten Zeitpunkt der Blutentnahme bzw. sonstiger Zeugen ohne Präzisierung worüber dieses Zeugnis ablegen sollten, wäre mit Blick darauf nicht nachzukommen gewesen.
Was soll BezInsp. X und X etwa zur Frage des Messergebnisses beitragen können wurde ebenso im Dunkeln gelassen als mit Punkt 6) "Lichtbild zeigend die Blutampulle" und Punkt 7) mit „Alkholbestimmung der Gerichtsmedizin GmbH Salzburg-Linz vom 8.10.2012“ lässt sich nicht erkennen.
Die amtsärztliche Rückrechnung der Blutanalyse untermauert vielmehr das nach der Anhaltung gewonnene Messergebnis der Atemluft.
Der Berufungswerber wirkte vermutlich im Erkennen des Scheiterns des „Freibeweises“ im Ergebnis der Blutuntersuchung am Berufungsverfahren nicht mehr weiter mit.
Die belangte Behörde nahm nach kurzfristiger Entschuldigung an der Berufungsverhandlung ebenfalls nicht teil.
5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Nach § 5 Abs.1 StVO, BGBl. Nr. 159/1960, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 50/2012, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt. Dabei ist der tatsächliche klinische Zustand des Probanden – der sich anlässlich der Blutentnahme unauffällig dargestellt haben soll – unbeachtlich.
Nach § 99 Abs.1b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 800 Euro bis 3.700 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.
Der Gesetzgeber ging bei § 5 StVO idF der 19. StVO-Novelle von der "Gleichwertigkeit" der Atemalkoholmessung und Blutuntersuchung aus (vgl. die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage, besonderer Teil, zu § 5 Abs. 5 leg. cit., 1580 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates, XVIII. GP, S. 20, und Feststellungen des Verkehrsausschusses zu § 5 Abs.8 leg. cit. im Bericht zur 19. StVO-Novelle, 1711 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates, XVIII. GP, S. 4).
Da hier als Beweismittel zwei gültige Messergebnisse mit dem Alkomat vorliegen, die den im Gesetz genannten Wert erreicht bzw. überschritten haben, wobei letztlich auch das Ergebnis der Blutuntersuchung eine Grenzwertüberschreitung belegt, kann hier die Beeinträchtigung durch Alkohol im Ergebnis sogar doppelt gesichert gelten, sodass hier die Alkoholbeeinträchtigung zum Lenkzeitpunkt ohne den Rest eines Zweifels bewiesen ist (vgl. VwGH 23.7.1999, 96/02/0016 mit Hinweis auf VwGH vom 25. Juni 1999, Zl. 99/02/0107).
Das Ergebnis der Blutuntersuchung ist das einzige Beweismittel zur Widerlegung des Ergebnisses einer Atemluftuntersuchung mit einem Alkomat (vgl. VwGH v. 29. September 1993, Zl. 93/02/0142). Eine Wahlmöglichkeit, anstelle der Atemluftalkoholuntersuchung mittels Alkomat eine klinische Untersuchung bzw. eine Blutalkoholuntersuchung vornehmen zu lassen, besteht nicht (VwGH 27.01.2006, 2005/02/0321).
Hinsichtlich der Frage einer "Gleichwertigkeit" einer Atemalkoholmessung und einer Blutuntersuchung in Verbindung mit der einzuhaltenden Vorgangsweise ist auf die nachfolgend beispielhaft zitierte einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen (VwGH 25. Juni 1999, Zl. 99/02/0107, 17. März 1999, Zl. 99/03/0027; sowie betreffend die Möglichkeit der Entkräftung des Ergebnisses einer unbedenklichen Atemluftmessung durch die Einholung eines Gutachtens über den Blutalkoholgehalt auf VwGH 11. Juli 2001, Zl. 97/03/0230, 21. Dezember 2001, Zl. 99/02/0097, 25. Juni 1999, Zl. 99/02/0107, 17. März 1999, Zl. 99/03/0027, VwGH 28.4.2004, 2003/03/0009, 11. Juli 2001, Zl. 97/03/0230, und 21. Dezember 2001, Zl. 99/02/0097).
6. Zur Strafzumessung:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt zunächst fest, dass den sogenannten "Alkoholdelikten" ein besonderer Unrechtsgehalt, welcher dem hohen Potential der Gefährdung der Gesundheit und des Lebens anderer Menschen durch Lenken eines Fahrzeuges im alkoholisierten Zustand, beizumessen ist.
Da hier die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe ausgesprochen wurde können weitere Ausführungen zur Strafe unterbleiben.
Die Voraussetzungen für die Anwendung der §§ 20 und 21 VStG (die Anwendung des außerordentlichen Strafmilderungsrechts bzw. ein Absehen von der Bestrafung) scheiden hier mangels Vorliegens der hierfür erforderlichen gesetzlichen Bedingungen aus.
II. Die Kosten für das Berufungsverfahren sind auf die im Punkt II. zitierten Gesetzesstelle gestützt.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220,00 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
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