Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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Linz, 28.02.2013

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufungen der 1) B F, U, M, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F W, S, W, und Rechtsanwalt Dr. E J, T, W, 2) P GmbH, W. , G, 3) G s.r.o., F. , W, 4) C T AG, B, W, 2) bis 4) jeweils vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F W, S, W, und 5) F GmbH, P, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E J, T, W, gegen die Entscheidung des Bezirkshauptmannes des Bezirks Braunau am Inn vom 17. Oktober 2012, Pol96-195-2012-Bu, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und die angefochtene Entscheidung bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit jeweils an die Erstberufungswerberin (im Folgenden: ErstBw), die Zweitberufungswerberin (im Folgenden: ZweitBw), die Drittberufungswerberin (im Folgenden: DrittBw), die Viertberufungswerberin (im Folgenden: ViertBw) und die Fünftberufungswerberin (im Folgenden: FünftBw) adressierten bescheidförmigen Erledigungen des Bezirkshauptmannes des Bezirks Braunau/I. vom 17. Oktober 2012, Pol96-195-2012-Bu, welche alle am 24. Oktober 2012 zugestellt wurden, wurde zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme folgender Eingriffsgegenstände angeordnet:

 

         1.      Kajot Auftragsterminal, Seriennummer 9071105001252,                                   Versiegelungsplaketten-Nr. A053783; A053785-A053788 und                           A053800  

         2.      Kajot Auftragsterminal, Seriennummer 9071106001777,                                   Versiegelungsplaketten-Nr. A053782; A053789 und A053793

         3.      Kajot Auftragsterminal, Seriennummer 9070605000358,                                   Versiegelungsplaketten-Nr. A053794-A053797; A053799; A053781

         4.      Kajot Auftragsterminal, Seriennummer 9070605000329,                                   Versiegelungsplaketten-Nr. A053766; A053768-A053772

         5.      Kajot Auftragsterminal, Seriennummer 9071205001444,                                   Versiegelungsplaketten-Nr. A053773-A053778

         6.      Kajot M.G. Auftragsterminal, Seriennummer 9070605000529,                           Versiegelungsplaketten-Nr. A053779-A053780 und A053750-                           A053753

         7.      racingdogs.eu Seriennummer 1119, Versiegelungsplaketten-Nr.                A053754-A053763

         8.      Sweet Beat Musicbox, Seriennummer 5254, Versiegelungsplaketten-                  Nr. A054764-A053765 und A053734-A053736

         9.      Roulette (Musicchanger), keine Seriennummer,                                         Versiegelungsplaketten-Nr. A053737-A053738; A053740-A053742

         10.    Sweet Beat Musicbox, Seriennummer 5252, Versiegelungsplaketten-                  Nr. A053743-A053747.

 

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass diese Geräte bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 13. September 2012 ab ca. 14.38 Uhr im Lokal "B S" in M, U, durchgeführten Kontrolle betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit den Geräten Nr. 1 – 6 seien wiederholt Glücksspiele in Form von Walzenspielen, mit dem Gerät Nr. 7 in Form von Wetten auf den Ausgang bereits in der Vergangenheit stattgefundener virtueller Hunderennen, mit den Geräten Nr. 8, 9 und 10 in Form eines glücksrad- bzw. Roulette-ähnlichen Lichtkranzspiels durchgeführt worden. Die Entscheidung über das Spielergebnis sei bei allen diesen Spielen jedenfalls vorwiegend vom Zufall abhängig gewesen. Diese Glücksspiele hätten nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden können, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt worden sei. Deshalb habe der Verdacht bestanden, dass mit diesen Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, zumal weder eine Konzession vorgelegen sei, noch diese Geräte nach den Bestimmungen des § 4 Glücksspielgesetz vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen seien.

 

Neben der Darstellung der konkreten Spielabläufe führt die belangte Behörde aus, dass sich die angefochtene Entscheidung an B F (ErstBw) als Lokalbetreiberin und damit Inhaberin sämtlicher oa. Geräte, an die P GmbH (ZweitBw) und an die G s.r.o. (DrittBw) als Eigentümerinnen der Geräte Nr. 1 – 6, an die C Technologies AG (ViertBw) als Eigentümerin des Gerätes Nr. 7 und an die F GmbH (FünftBw) als Eigentümerin der Geräte Nr. 8 und 10 richte.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts und der durchgeführten Ermittlungen sei für die belangte Behörde das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme erwiesen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

 

1.2. Gegen diese Entscheidung richten sich die vorliegenden rechtzeitigen Berufungen vom 24., 25. und 30. Oktober 2012 sowie vom 7. November 2012.

 

1.3. Der Rechtsvertreter der Erst-, Zweit-, Dritt- und ViertBw führt in den Berufungen eingangs aus, dass die ZweitBw Eigentümerin der in den Geräten Nr. 1 – 6 befindlichen Banknotenlesegeräte sei; die DrittBw sei Eigentümerin der Geräte Nr. 1 – 6 und die ViertBw sei Eigentümerin des Geräts Nr. 7.

 

In weiterer Folge wird zunächst die Beiziehung eines Sachverständigen (Amtssachverständige seien dafür aber ungeeignet) zur Beurteilung der beschlagnahmten Glücksspielgeräte beantragt, weil es sich bei den in Rede stehenden Geräten nur um Eingabeterminals handle, mit denen ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben werde. Der beschlagnahmte Eingabeterminal habe keine Software, die es ermögliche, mit dem Gerät zu spielen, weshalb es sich auch um keinen Eingriffsgegenstand handle. Dies wäre durch die einschreitenden Beamten bei der Beschlagnahme leicht festzustellen gewesen, da es vollkommen genüge, die Geräte vom Internetkabel zu trennen. Dadurch hätte erkannt werden können, dass die Geräte zu keinem Spiel geeignet seien, sondern lediglich der Eingabe dienten. Denn die Eingabeterminals dienten lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die ZweitBw weiterzugeben. Diese sei ein Dienstleistungsunternehmen. Die Geräte seien reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt werde. Die in der Steiermark ansässige ZweitBw spiele auf Spielautomaten in der Steiermark, die dort behördlich genehmigt wären. Dem jeweiligen Spielauftraggeber werde lediglich die Möglichkeit geboten, über einen Eingabeterminal die ZweitBw zu einem Spiel zu beauftragen.

 

Weiters wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Der Bescheidbegründung sei auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter und wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG gegeben sei, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle. Auch habe sich die Behörde nicht (ausreichend) mit der Frage der Geringfügigkeit iSd § 54 Abs 1 GSpG auseinandergesetzt; insbesondere sei die Schätzung von Umsätzen an den abgabenrechtlichen Schätzmethoden und Grundsätzen des § 184 BAO auszurichten.

Weiters unterlägen Geräte, die bloße Eingabeterminals darstellen, nicht den Bestimmungen des GSpG und komme auf Geräte, die im Rahmen elektronischer Lotterien betrieben werden, die Einziehung nicht zur Anwendung. Denn in § 54 Abs. 1 sei die Bestimmung des § 52 Abs. 4 GSpG nicht genannt. Ein Verstoß nach § 52 Abs. 4 GSpG sei daher nicht mit der Einziehung bedroht.

 

Schließlich kämen auch die Bestimmungen des GSpG wegen ihrer Subsidiarität zu dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.

 

Zu Gerät Nr. 7 wird unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass es sich bei Hundewetten um kein Glücksspiel sondern um eine Wette handle, sofern die Entscheidung der Spieler durch genügend Informationen gespeist werde. Da bei dem Gerät Nr. 7 zusätzlich zu den Startnummern der Hunde inkl. Namen auch die jeweiligen Quoten sowie Informationen über Wetter, Zeit und Ort des Rennens sowie den bisherigen Erfolg der Hunde innerhalb der letzten Rennen für den Spieler verfügbar seien, liege daher eine Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung oder eines Hunderennens vor. Eine Subsumtion unter das GSpG sei daher ausgeschlossen.

 

1.4. Der (weitere) Rechtsvertreter der ErstBw und der FünftBw führt in den Berufungen eingangs aus, dass die Geräte Nr. 8 und 10 im Eigentum der FünftBw stünden und von dieser betrieben würden.

Die Beschlagnahmeentscheidung wird in der Folge wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen und unrichtiger rechtlicher Beurteilung bekämpft. Inhaltlich wird dabei ausgeführt, dass es sich bei den Geräten Nr. 8 und 10 um Geldwechsel- und Musikautomaten, die über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfügen, handle.

 

An der linken Frontseite befinde sich ein Einschub für Banknoten. Auf der rechten Frontseite befinde sich ein Münzeinwurf, eine grüne und eine rote Taste. In der Mitte befinde sich ein Display. Den größten Platz würden kreisförmig angeordnete Wabensymbole einnehmen; in diesen seien mehrfach die Ziffer "2", sowie die Ziffern "6", "8" und "4" abgebildet, sowie mehrfach Bienen, nummeriert mit den Zahlen 1 bis 12, die der Auswahl des Musiktitels aus der auf der linken Frontseite angebrachten Musiktitelliste dienen. Im Inneren des Gerätes befänden sich zwei Hopper (= Münzauswerfer). Der eine Hopper enthalte 1-Euro-Münzen, der andere Hopper enthalte 2-Euro-Münzen.

 

In weiterer Folge wird die Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion näher beschrieben:

Der Benutzer habe die Möglichkeit 1, 2 oder 4 von ihm auszuwählende Musikstücke zu hören oder einen vorangezeigten Geldbetrag zu erlangen. Wird im Wabensymbolkreis eine Biene beleuchtet, so könnten die vom Benutzer nummernmäßig ausgewählten Musikstücke abgespielt werden; wird eine Zahlenwabe beleuchtet, so könne der vorangezeigte Geldbetrag erlangt werden.

 

Der Automat könne sowohl im 1-Euro-Modus als auch im 2-Euro-Modus und 4-Euro-Modus betrieben werden. Die Auswahl zwischen 1-Euro-Modus, 2-Euro-Modus und 4-Euro-Modus erfolge vor dem Geldeinwurf durch die grüne Taste. Demnach leuchte oberhalb des Wabensymbolkreises die "1x Wabe", die "2x Wabe" oder die "4x Wabe" auf.

 

Werde Geld eingegeben, dann werde der Wert in Form einer Zahl im Kreditspeicherdisplay angezeigt. Es bleibe jedoch nur der Betrag in der Höhe von € 1,00 oder € 2,00 in der Anzeige stehen, abhängig vom 1-Euro, 2-Euro oder 4-Euro-Modus. Jeder eingegebene, diesen Wert übersteigende Geldbetrag werde in Form von Münzen vom Gerät wieder ausgefolgt. Im Wabensymbolkreis sei zunächst eine Biene beleuchtet. Die Auswahl der vom Benutzer gewünschten Musiktitel erfolge mittels Navigation zur Biene mit der der Musiktitelliste entsprechenden Nummer durch jeweils kurzes Drücken der roten Taste, wobei nach jedem kurzen Drücken die im Uhrzeigersinn nächste Biene beleuchtet werde, bis der Benutzer bei der von ihm gewünschten nummerierten Biene angelangt sei. Das Abrufen des Abspielens dieses Musiktitels erfolge dann durch langes Drücken der roten Taste. Eine abgerufene Musikwiedergabe könne nicht vorzeitig abgebrochen werden; jeder ausgewählte Musiktitel werde in seiner Gesamtlänge von jeweils ca. 3 Minuten zur Gänze abgespielt.

 

Nach jedem vom Benutzer ausgewählten Musikstück starte der Automat einen Beleuchtungsumlauf im Wabensymbolkreis nach dessen Abschluss ein anderes Wabensymbol beleuchtet werde. Ist eine Betragswabe beleuchtet und wird die rote Taste gedrückt, so würden so viele Münzen ausgeworfen, wie die Zahl der Betragswabe angebe (zB.: 1-Euro-Münze, Betragswabe "8": Es würden 8 1-Euro-Münzen ausgeworfen). Jedes Drücken der roten Taste bewirke die Abbuchung vom Kreditspeicher, der somit nach jeder einzelnen Gerätebenutzung auf Null zurückgesetzt werde.

 

Der Benutzer müsse somit nach jeder einzelnen Geldeingabe entscheiden, ob er

 

1) die Wiedergabe eines von ihm auszuwählenden Musikstückes anhören möchte (langes Drücken der roten Taste nach Navigation zur gewünschten entsprechend beleuchteten nummerierten Biene), oder

2)die in der beleuchteten Betragswabe allenfalls angekündigte Anzahl von Münzen vom Gerät ausgefolgt haben möchte (Betragswabe ist beleuchtet und Drücken der roten Taste), oder

3)den eingegebenen Betrag zurückerhalten und von der weiteren Benutzung des Gerätes Abstand nehmen möchte (Drücken der grünen Taste).

 

Es stehe sohin immer bereits vor der Eingabe von Geld fest, was der Benutzer erhalten werde. Welche Leistung nach einer Gerätebenutzung jeweils in Aussicht gestellt werde (Aufleuchten einer Biene - von der, sollte dieser Musiktitel nicht dem Wunsch des Benutzers entsprechen, der Benutzer jederzeit zur Biene des gewünschten Musiktitels navigieren kann - oder einer Betragswabe), hänge zwar ausschließlich vom Ergebnis eines programmgesteuert entscheidenden Zufallsgenerators ab, es werde jedoch für diese Entscheidung keinerlei vermögenswerte Leistungen bedungen oder erbracht.

 

Dementsprechend erhalte der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1,00 eine adäquate Gegenleistung. Der Umstand, dass über dieses Synallagma des Leistungsaustausches von adäquater Leistung und Gegenleistung hinaus für den Kunden die Möglichkeit besteht - unentgeltlich und ohne Leistung eines Spieleinsatzes - die Chance auf einen Gewinn zu erhalten, falle nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 Abs 1 GSpG, da eben kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet werde.

 

Mit der Beiziehung von für Angelegenheiten des Glücksspiels renommierten Sachverständigen zur Beratung bei der Entwicklung der verfahrensgegenständlichen Automaten habe die Automatenproduzentin gerade der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen besonderen Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung der Rechtslage entsprochen.

 

Schließlich wird unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausführlich dargelegt, dass die angeordnete Beschlagnahme auch gegen das Unionsrecht verstoße bzw. eine Inländerdiskriminierung darstelle und auch aus diesem Grund jedenfalls rechtswidrig sei.

 

1.5. Im Ergebnis streben die Berufungen die Aufhebung der Beschlagnahme der Geräte an. Allenfalls solle das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über ein Vorabentscheidungsersuchen des UVS Oö., VwSen-360038/2/Gf/Et, vom 21. August 2012, ausgesetzt werden.

 

2.1. Mit Schreiben vom 28. November 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungen einen Teil des bezughabenden Verwaltungsakts. Auf Nachforderungen wurden dem Oö. Verwaltungssenat am 5. Februar 2013 die restlichen Aktenteile in Form der Anzeigen der Finanzpolizei nachgesendet.

 

Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich, dass zu der Beschlagnahme der in Rede stehenden Gegenstände mehrere (unterschiedliche) bescheidförmige Schriftstücke zur Z Pol96-195-2012-Bu, jeweils datiert mit 17. Oktober 2012, jeweils am 24. Oktober 2012 den jeweiligen Berufungswerberinnen sowie dem zuständigen Finanzamt zugestellt wurden. Diese divergierenden Schriftstücke, die sich inhaltlich überschneiden und die Beschlagnahme derselben Gegenstände betreffen, sind daher – da sie gleichzeitig erlassen wurden (konkret: am 24. Oktober 2012) und einander auch nicht widersprechen – nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates in Zusammenschau als ein Bescheid zu werten und sind die vorliegenden Berufungen daher zur gemeinsamen Entscheidung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat zu verbinden.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Aktenvermerke, Anzeigen) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur der in Rede stehenden Spieltypen und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.

 

Der ganz allgemein gehaltene Einwand in den Berufungen, es seien keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben nicht nur aus der erstbehördlichen Bescheidbegründung sondern auch aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung dargestellt. Im Übrigen enthalten die Berufungen selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 13. September 2012, ca. 13.00 Uhr, im Lokal "B S" in M, U, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit den oa. Geräten wurden zumindest vom 12. September 2012 bis zur Beschlagnahme wiederholt virtuelle Walzenspiele (Geräte Nr. 1 – 6), virtuelle Hunderennen (Gerät Nr. 7) sowie virtuelle glücksrad- bzw. Roulette-ähnliche Spiele (Geräte Nr. 8 – 10) durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen bzw. Quoten Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in den Aktenvermerken der Finanzpolizei vom 13. September 2012 sowie die finanzpolizeilichen Anzeigen, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).

 

Die konkreten Spielabläufe stellen sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die Aktenvermerke und Anzeigen der Finanzpolizei (auf Basis der diesen zugrundeliegenden durchgeführten Testspiele) sowie auf die in den Berufungen enthaltenen Angaben (untermauert durch das darin bezogene Sachverständigengutachten vom 23.8.2011) wie folgt dar:

 

Die Walzenspiele an den Geräten Nr. 1 – 6 wurden durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war ihm nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Beim in Rede stehenden Racingdogs-Gerät Nr. 7 konnten "Wetten" auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen aufgezeichneten Hunderennen abgeschlossen werden. Dabei standen den Kunden keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes oder der Hunde zur Verfügung. Die Kunden konnten lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine "Wette" darauf abschließen. Danach war der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Die auf dem vorläufig beschlagnahmten Gerät Nr. 7 angebotenen Spiele waren "Wetten" auf den Ausgang aufgezeichneter Hunderennen. Diese Rennen waren – wie auch in den Berufungen in keiner Weise bestritten – Aufzeichnungen von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen.

 

Die in Rede stehenden "Sweet-Beat-Musicbox"-Geräte Nr. 8 und 10 verfügen über einen Einschub für Banknoten, einen Münzeinwurf, ein Display sowie eine "Kaufen"- und eine "Rückgabe"-Taste. Auf dem Display befinden sich ua. kreisförmig angeordnete Wabensymbole mit Zahlen und Bienensymbole, die ebenfalls mit Zahlen nummeriert sind. Die Bienensymbole dienen der Auswahl von Musiktiteln, die in der auf der Frontseite der Geräte angebrachten Musiktitelliste angeführt sind.

Neben der Möglichkeit des Geldwechselns hat der jeweilige Spieler die Möglichkeit, 1, 2 oder 4 von ihm auszuwählende Musikstücke zu hören oder einen Geldbetrag zu erlangen: Wird ein Bienensymbol beleuchtet, so wird das Abspielen eines vom Benutzer wählbaren Musikstückes angeboten; wird ein Zahlenwabensymbol beleuchtet, kann der jeweilige zahlenmäßig angezeigte Geldbetrag erlangt werden.

 

Entsprechend dem jeweiligen aufleuchtenden Symbol wird (erst) nach dem Einwurf einer Münze und nach Betätigung der "Kaufen"-Taste nach Aufleuchten eines Zahlenzeichens ein der Zahl entsprechender Eurobetrag über das Münzausgabefach ausbezahlt; bei Aufleuchten eines Bienensymbols kann der Benutzer ein von ihm frei wählbares Musikstück (erst) durch Einwurf einer Münze zum Abspielen bringen.

Aufgrund des Einwurfes einer Münze kommt es auch dazu, dass der Lichtkranzlauf zur Beleuchtung eines Symbols neu durchgeführt wird. In weiterer Folge kann der Spieler immer dann, wenn das Zahlensymbol aufscheint, die "Umsetzung" dieses Symbols in die Ausfolgung eines bestimmten Eurobetrages (entsprechend der angezeigten Zahl) durch den Einwurf einer weiteren 1-Euro-Münze in den Apparat realisieren. Durch das weitere Einwerfen immer neuer Euro-Münzen und Geldscheine in die beschriebenen Geräte kann der Kunde somit in weiterer Folge immer wieder bewirken, dass einerseits die "Umsetzung" des gerade aufscheinenden Symbols in der vorgeschriebenen Form erfolgt und andererseits der Vorgang, der zum beleuchteten Aufscheinen eines neuen Symbols auf dem Lichterkranz führt, neu durchgeführt wird. Durch den Einwurf eines weiteren Euros erwirbt der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euros den angezeigten Gewinn zu realisieren.

 

Das optische Bild des elektronischen "Roulette-Musicchanger"-Geräts Nr. 9 entspricht im Wesentlichen dem eines Beobachtungsroulettes. So befindet sich mittig in der oberen Hälfte ein Zahlenkreis mit Zahlen von 0 bis 12, wobei die Zahlen 1 bis 12 abwechselnd mit einem roten oder schwarzen Hintergrund belegt sind, während die Zahl 0 diesbezüglich farblich nicht hinterlegt ist. Unter jenem Zahlenkreis befinden sich vordefinierte Felder, die jenen eines Beobachtungsroulettes nachempfunden sind und in welchen sich neben den im Zahlenkreis angegeben Zahlen noch die Felder "High 7-12", "Low 1-6", "Any Black" und "Any Red" befinden. In jedem dieser Felder befinden sich Druckknöpfe mit den Zahlen 1, 2, 4 und 8, welche die jeweiligen Einsatzoptionen darstellen. So ist es möglich, z.B. Einsätze in der Höhe von 1, 2, 4 und 8 Euro auf die Zahl 1 (rot hinterlegt) zu setzen. Auch besteht die Möglichkeit auf hohe (7 – 12) oder niedrige (1 – 6) Zahlen bzw. auf rote oder schwarze Felder zu setzen. Nach Einwurf des entsprechenden Geldbetrages und Tätigen des Einsatzes führte das Gerät selbstständig einen Beleuchtungsumlauf im Zahlenkreis durch. Sofern jener Umlauf auf der ausgewählten Zahl zum Stillstand kommt, das entsprechende Feld sohin beleuchtet bleibt, wurde ein Gewinn realisiert und in die am unteren Ende des Geräts angebrachte Auffanglade ausgeworfen.

 

Der Ausgang aller dieser Spiele an den Geräten Nr. 1 - 10 konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei sämtlichen Geräten somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

2.4. Diese Spielabläufe ergeben sich unstreitig aus den – durch entsprechende Probespiele belegten – Dokumentationen der Finanzpolizei sowie den Ausführungen in den Berufungsschriften und finden sich in den Berufungen im Übrigen auch keine konkreten Angaben bzgl. abweichender Abläufe. Die Spielabläufe stehen somit außer Streit – auf weitere (beantragte) Probebespielungen konnte daher verzichtet werden. Bestritten wird alleine die jeweilige Subsumtion der einzelnen Geräte unter das Glücksspielgesetz. Ungeklärt sind somit lediglich Rechtsfragen.

 

2.5. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat in den gegenständlichen Fällen – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufungen:

 

3.1.1. Die ErstBw ist als Betreiberin des gegenständlichen Lokals auch als Inhaberin aller oa. Glücksspielgeräte iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren, weil sich diese in ihrer Macht bzw. Gewahrsame befunden hatten (vgl etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur vergleichbaren alten Rechtslage). Diesen Feststellungen wurde auch in den Berufungsschriften nicht widersprochen. Als Inhaberin der Geräte kommt ihr Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.

 

Wie unter Punkt 1.2. dargelegt, wird auch in den Berufungsschriften selbst die ZweitBw als Eigentümerin der in den Geräten Nr. 1 – 6 befindlichen Banknotenlesegeräte, die DrittBw als Eigentümerin der Geräte Nr. 1 – 6, die ViertBw als Eigentümerin des Geräts Nr. 7 und die FünftBw als Eigentümerin der Geräte Nr. 8 und 10 angeführt. Diesen Berufungswerberinnen kommt daher als Sacheigentümerinnen dieser Geräte Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG). 

 

Alle gegenständlichen Berufungen sind daher zulässig.

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an sämtlichen beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele, aufgezeichneten Hunderennen und glücksrad- bzw. Roulette-ähnlichen Lichtkranzspielen ergibt sich aufgrund der unter 2.3. skizzierten Spielabläufe der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Hinsichtlich der Hunderennen ist festzuhalten, dass sich das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell zufällig ausgewählten bzw. zentralseitig zufällig bestimmten, aufgezeichneten Rennen – anders als bei Sportwetten – nicht wesentlich vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombination kreieren, unterscheidet. Der Spieler hat keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat bzw. von der zentralseitigen zufälligen Bestimmung abhängt (statt vieler VwGH 27.4.2012, 2008/17/0175).

Dabei mag dahingestellt bleiben, ob die Behauptung in den Berufungen, wonach die Kunden bei den gegenständlichen Terminals über zusätzliche Informationen – wie Namen der teilnehmenden Hunde oder Wetter, Zeit und Ort der Rennen sowie Quoten der Hunde – verfügen würden, zutrifft. Selbst bei Wahrunterstellung würden diese dem Kunden zur Verfügung gestellten Daten den gegenständlichen Hunderennen ihren Glücksspielcharakter nicht nehmen. Wie auch in den Berufungen in keiner Weise bestritten wird, handelt es sich um aufgezeichnete Rennen, die in der Vergangenheit stattgefunden haben. Die Teilnehmer des von einem EDV-Programm ausgewählten und wiedergegeben Rennens sind dem Kunden somit aus eigener Wahrnehmung völlig unbekannt. Daran vermag auch das in den Berufungen vorgebrachte Argument näherer Renn-Informationen nichts zu ändern. Im Gegensatz zu einem in der Zukunft stattfindenden Rennen, über welches der Kunde alle ihm von Bedeutung erscheinenden Informationen selbst einholen kann, um seine Chancen abschätzen zu können, ist er beim Setzen auf ein aufgezeichnetes, zufällig ausgewähltes Rennen auf die vom Gerät oder zentralseitig bestimmten (und beschränkten) Informationen angewiesen (vgl. VwGH 15.3.2012, 2012/17/0042). Derartige allenfalls zur Verfügung gestellte Informationen ermöglichen jedoch keine denklogischen Schlussfolgerungen auf das Ergebnis von in der Vergangenheit stattgefundenen und zufällig ausgewählten Rennen. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgenden Rennstarts, die eine sinnvolle Verwertung der Informationen nahezu unmöglich machen.

Wie bereits ausgeführt hat der Kunde bei den gegenständlichen Hunderennen – ungeachtet des Zutreffens der in den Berufungen aufgestellten Behauptung – somit keine Einflussnahmemöglichkeit auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses. Auch hängt die Entscheidung über das Spielergebnis von der zufälligen Auswahl durch das Gerät bzw. von der zentralseitig bestimmten zufälligen Auswahl und damit vorwiegend vom Zufall ab. Es liegt daher jedenfalls ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG vor.

 

Hinsichtlich der glücksrad- bzw. Roulette-ähnlichen Lichtkranzspiele an den Geräten Nr. 8 – 10 ist unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu vergleichbaren Geräten (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) aufgrund des geschilderten Spielverlaufes festzuhalten, dass die beschlagnahmten Geräte eine Gewinnchance boten. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen erwarb der Spieler die Chance auf eine Gewinnmöglichkeit. Ob dabei ein Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der jüngst ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Der Spieler hat für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten; dessen Ausgang kann vom Spieler nicht beeinflusst werden: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Bienensymbol oder Zahlwabensymbol bzw. Roulette-Zahl) wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Der Spieler kann daher zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen. Ob und gegebenenfalls welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, unter Bezugnahme auf die zitierte höchstgerichtliche Judikaturlinie nichts zu ändern und war daher mangels Rechtserheblichkeit auch im konkreten Fall nicht näher zu prüfen.

 

Weiters handelt es sich bei all diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Hinsichtlich des Berufungsvorbringens, dass es sich bei den Gegenständen lediglich um Eingabeterminals handle, mit denen ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben werde, ist unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. nur VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155) festzuhalten, dass nichts desto trotz der Spielauftrag im vorliegenden Fall in Oberösterreich erteilt wurde, der Einsatz in Oberösterreich geleistet wurde, der Ablauf des Spielvorganges in Oberösterreich gesteuert und beobachtet wurde, und auch ein eventueller Gewinn in Oberösterreich an den Spieler ausbezahlt wurde, weshalb aufgrund dieses Geschehensablaufes eine Ausspielung in Oberösterreich stattfand. Die Auslagerung gewisser Spielbestandteile in ein anderes Bundesland, die aber am Aufenthaltsort des Spielers via Internet gesteuert und beobachtet werden, vermag an dem Umstand, dass Ausspielungen in Oberösterreich stattfinden, nichts zu ändern. Auch die örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates steht daher in dieser Hinsicht außer Zweifel.

 

Des Weiteren kann im Beschlagnahmeverfahren auch nach stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, 2011/17/0269).

 

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155) auch für die – in den gegenständlichen Fällen naheliegende – Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser – wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst bzw. gegebenenfalls auf dessen Anweisung hin erfolgt – zu qualifizieren. Die Servicefirma stellt demnach, wie die Berufung im Wesentlichen selbst festhält, lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgte daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.

 

Mit dem Einwand in den Berufungen, wonach es sich bei den verfahrensgegenständlichen Terminals weder um Glücksspielautomaten noch um elektronische Lotterien handle, verkennen diese die in § 12a GSpG festgelegte Definition von elektronischen Lotterien, wenn sie in weiterer Folge ausführen, dass über die vorhandene Internetleitung Aufträge an die Firma P GmbH weitergegeben würden und diese sodann ein Glücksspiel durchführe, welches vom Kunden beobachtet werden könne. Nichts anderes ist aber § 12a GSpG zu entnehmen, der unter elektronischen Lotterien Ausspielungen versteht, "bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird." Wenn die Berufungswerberinnen ausführen, dass es dem Kunden über die vorhandene Internetverbindung möglich ist, an einem Glücksspiel, dessen Spielergebnis an anderer Stelle – wenngleich über die Firma P GmbH – herbeigeführt wird, teilzunehmen, so beschreiben sie damit die zentralseitige Herbeiführung der Entscheidung über das Spielergebnis, welche über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Eine Vernetzung von verschiedenen Glücksspielapparaten ist nach st. Rsp. des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer elektronischen Lotterie iSd §12a GSpG (VwGH 19.7.2011, 2011/02/0127; VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN).

 

Mit dem Berufungsvorbringen, dass bei Vorliegen einer elektronischen Lotterie eine Einziehung gem. § 54 Abs. 1 GSpG und daher auch eine Beschlagnahme nicht zulässig sei (Arg.: § 54 leg.cit. verweist auf § 52 Abs. 1 GSpG; für elektronische Lotterien bestehe aber eine Spezialstrafbestimmung in § 52 Abs. 4 GSpG), verkennen die Berufungswerberinnen offensichtlich die eindeutige – auch vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung nicht beanstandete – Rechtslage: § 52 Abs. 1 GSpG stellt allein auf das Vorliegen einer "verbotenen Ausspielung" ab. Nach § 12a Abs. 1 leg.cit. sind aber auch Elektronische Lotterien "Ausspielungen", die unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 GSpG "verboten" sind. Damit ist aber auch eine Einziehung derartiger Eingriffsgegenstände nach § 54 Abs. 1 GSpG vorgesehen.

§ 52 Abs. 4 leg.cit. stellt (neben § 52 Abs. 1 GSpG) die Teilnahme an elektronischen Lotterien selbst (dh nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates der Spieler selbst) zusätzlich unter Strafe, hat allerdings auf die Strafbarkeit desjenigen, der etwa nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG "verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt" oder nach § 52 Abs. 1 Z 2 GSpG die "Teilnahme an verbotenen Ausspielungen fördert oder ermöglicht" keine Auswirkungen. Die Straftatbestände des § 52 Abs. 1 und des Abs. 4 leg.cit. bestehen somit unberührt nebeneinander.

 

Weiters genügt – wie bereits ausgeführt – im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". So lassen aber darüber hinaus auch etwa die bemerkenswert raschen Spielabfolgen (binnen nur weniger Sekunden) bei den Walzen- und glücksrad- bzw. Roulette-ähnlichen Spielen oder die zu weiteren Spielen verleitenden attraktiven Gewinnquoten bei dem Hunderenn-Gerät (5 Euro Höchsteinsatz – 196 Euro Höchstgewinnmöglichkeit) und die damit zu wiederholten (Serien-)Spielen verleitende Gewinn-Verlust-Relation auf einen nicht bloß geringfügigen Verstoß iSd § 54 Abs. 1 GSpG schließen. Im Übrigen werden auch von den Berufungswerberinnen selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben – insbesondere hinsichtlich der geschätzten Umsätze – vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch durch die Berufungswerberinnen in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich in den vorliegenden Fällen um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt. Auch sonst werden keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben, weshalb es sich bei den in Rede stehenden Ausspielungen um bloß geringfügige Verstöße gegen das GSpG handeln sollte.

 

Mit den – detaillierten – Ausführungen, dass die Schätzung von Umsätzen im Zusammenhang mit der Geringfügigkeit nach § 54 Abs. 1 GSpG an den Anforderungen der Schätzung von Abgaben(schuldigkeiten) nach den Vorschriften der BAO auszurichten sei, verkennen die Berufungswerberinnen, dass die Einschätzung der Geringfügigkeit nach § 54 Abs. 1 GSpG keine abgabenrechtliche Schätzung darstellt. So handelt es sich bei dem "Verstoß" iSd § 54 Abs. 1 leg.cit. eben nicht um einen finanz-abgabenrechtlichen Verstoß, sondern um einen Verstoß iS einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG. Dem entsprechend wird die Heranziehung der geschätzten Umsätze von den zitierten Erläuternden Bemerkungen auch nur als eine Möglichkeit (von mehreren), die Schwere des konkreten Eingriffes zu ermitteln, genannt (arg.: "beispielsweise").

 

Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vornherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs. 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich nicht erfolgt, da § 53 Abs. 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Erhebungen der Finanzpolizei und den dabei festgestellten Einsatzhöhen bzw. verfügbaren Spielen und wird auch von den Berufungswerberinnen dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Daran ändert auch die in den Berufungen vorgebrachte Einbeziehung von Sachverständigengutachten bei der Produktion derartiger Geräte nichts. Eine unrichtige rechtliche Einschätzung eines Sachverständigen kann im Ergebnis nicht zu einer unzulässigen Auslegung des Gesetzes führen. Im Übrigen ist hinsichtlich des erhöhten Sorgfaltsmaßstabes – der freilich erst im konkreten Verwaltungsstrafverfahren ieS von Relevanz sein wird – in Bereichen wie dem vorliegenden, wo bewusst eine Konstruktion gewählt wird, mit der die rechtlichen Möglichkeiten bis zum Äußersten ausgereizt werden sollen, auf die strenge Judikaturlinie des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0135; 14.12.2011, 2011/17/0127, uvm – jeweils uHa frühere Entscheidungen).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerberinnen in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerberinnen selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

3.2.6. Vor dem Hintergrund der aus dem Akt ersichtlichen und in den Berufungen bekräftigten Eigentumsverhältnisse hinsichtlich der Banknotenlesegeräte ist anzumerken, dass – nicht zuletzt aufgrund des dem § 53 Abs. 1 GSpG zu Grunde zu legenden extensiven Begriffsverständnisses – diese jedenfalls von der zitierten Beschlagnahmebestimmung mit umfasst sind: Die Banknotenlesegeräte sind nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates als integrative Bestandteile der in Rede stehenden Gegenstände zu qualifizieren und damit unter die Begriffe "Glücksspielautomaten" bzw. "sonstige Eingriffsgegenstände" iSd § 53 Abs. 1 GSpG zu subsumieren (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315).

 

3.2.7. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen im Lichte der derzeit vorliegenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur – überhaupt keine Rede sein.

So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur – zu den vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."

 

Auch hinsichtlich des weiteren Berufungsvorbringens bezüglich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung sind beim Oö. Verwaltungssenat ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung keine Bedenken entstanden. So hielt der Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich erst jüngst uHa auf seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich fest (VwGH 15.9.2011, 2011/17/0200):

"Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte."

 

Die Anregung in den Berufungen, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der zuletzt ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G4/12-10 ua) sowie im Lichte der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aufgegriffen.

 

 

3.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es bei einigen der oa. Spielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.

 

 

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

D r.  L u k a s

 

 

 

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