Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-523384/8/Br/Ai

Linz, 05.03.2013

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bleier, über die Berufung des Herrn X, geb. X, X, X, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. X, X, X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, vom 10. Jänner 2013, Zl. VerkR21-351-2012, nach der am 04. März 2013  durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 110/2011 – AVG, § 7 Abs.1 u. 3 und 4, § 24 Abs.3 und § 26 Abs.2 Z7 Führerscheingesetz – FSG, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 50/2012; 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Behörde erster Instanz betreffend den Berufungswerber einen Bescheid mit nachfolgendem Spruch erlassen:

Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt

•      entzieht Ihnen die Lenkberechtigung der Klassen A, B, BE, C1, C1E, C, CE und F für einen Zeitraum von 8 Monaten, gerechnet ab 06.10.2012. Diese Entziehung erstreckt sich auch auf eine allfällig von einer Behörde eines EWR-Staates erteilte oder innerhalb der Entziehungsdauer zukünftig erteilte ausländische Lenkberechtigung.

•      Es wird Ihnen das Recht aberkannt, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung auf die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen.

•      Sie werden aufgefordert, einen allfällig vorhandenen ausländischen Führerschein unverzüglich der Behörde abzuliefern.

•      verbietet Ihnen ausdrücklich das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges sowie eines Invalidenkraftfahrzeuges, gerechnet ab Zustellung des Bescheides bis einschließlich 06.06.2013.

•      ordnet die Absolvierung der begleitenden Maßnahme: Nachschulung für alkoholauffällige Kraftfahrzeuglenker innerhalb der Entziehungsdauer/Verbotsdauer an.

Führerschein ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt

am: 28.03.2011, Zahl: 11/021177, Klassen: A, B, BE, C1.C1E, C, CE, F

•  Ihr Antrag auf Ergänzung des amtsärztlichen Gutachtens wird abgewiesen.

Einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid wird die aufschiebende Wirkung aberkannt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 7; 24 Abs. 1 Ziff 1 u. Abs. 3; 25; 26 Abs. 2 u. 5; 29; 30; 32 Führerscheingesetz (FSG) 1997 § 64 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) 1991.“

 

 

1.1. Begrünend wird von der Behörde erster Instanz folgendes ausgeführt:

"Auf Grund einer Anzeige der Polizeiinspektion X, GZ: A1/7305/01/2012 vom 08,10.2012 und des Verkehrsunfallberichtes vom 07.10.2012 erlangte die Behörde Kenntnis vom gegenständlichen Sachverhalt.

Demnach haben Sie im Zuge eines Ausparkmanövers am Parkplatz der Disco X ein Fahrzeug beschädigt und sind ohne anzuhalten weitergefahren. Der Lenker des gegnerischen Fahrzeuges ist Ihnen dann nachgefahren und hat Sie im Bereich des X Parkplatzes aufgehalten. Dort sind Sie dann aus Ihrem Fahrzeug ausgestiegen, haben den Schaden an Ihrem Fahrzeug begutachtet und sind dann einfach eingestiegen und weggefahren. Da Sie dem gegnerischen Lenker keinerlei Angaben zu Ihrer Identität gemacht haben und Sie offensichtlich stark alkoholisiert waren, hat dieser dann sofort die Polizei angerufen.

Auf Grund Ihres Kennzeichens fuhren die Beamten zu Ihrem Wohnsitz in X. Dort wurde mit Ihnen ein Alkomattes durchgeführt und Ihnen auf Grund Ihrer Alkoholisierung der Führerschein abgenommen. An dem von Ihnen gelenkten Fahrzeug wurde eine leichte Beschädigung (Lackkratzer) an der rechten hinteren Stoßstange festgestellt, bestritten Sie jedoch im Zuge der Amtshandlung, dass Sie mit Ihrem PKW an ein Taxi angefahren seien.

Weiters haben Sie im Zuge der Amtshandlung den Beamten auch bekannt gegeben, dass Sie zu Hause noch einen Nachtrunk von 2 Flaschen Bier getätigt haben.

Am 15.10.2012 erreicht per Fax die Behörde die Vollmachtsbekanntgabe Ihres rechtsfreundlichen Vertreters Herrn Rechtsanwalt Mag. X. Dieser führt in seiner Stellungnahme aus, dass die Abnahme des Führerscheins nicht zu Recht erfolgte. Und zwar aus dem Grund, dass Sie nachdem Sie Ihrem PKW in der Garage abgestellt hatten, noch je zwei Halbliterflaschen Bier und eine noch näher zu definierende Menge hochprozentigen Alkohols konsumiert hätten. Die genaue Bezeichnung, die Menge und die Angaben über die Volumsprozente des konsumierten hochprozentigen Alkohols würden der Behörde noch nachgereicht werden.

 

Mit Schreiben vom 18.10.2012 übermittelt die Behörde Ihrem rechtsfreundlichen Vertreter eine Aktenkopie.

 

Mit Scheiben vom 24.10.2012 stellt Ihr rechtsfreundlicher Vertreter den Antrag auf Einvernahme der Zeugen X und X zum Beweis dafür, dass Sie gegenüber den amtshandelnden Beamten den Nachtrunk von 2 Flaschen Bier geäußert hätten und dass Bier, sowie sonstige Alkoholika zum Zeitpunkt der Amtshandlung in der Garage gelagert waren.

 

Mit Schreiben vom 28.11.2012 beantragt Ihr rechtsfreundlicher Vertreter die Einvernahme des Zeugen X.

 

Mit Email vom 06.12.2012 ersucht Ihr rechtsfreundlicher Vertreter um Zusendung der Unterlagen aus dem Akt ab dem 18.10.2012.

 

Mit der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 12.12.2012 übermittelt die Behörde Ihrem rechtsfreundlichen Vertreter die Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen Bezlnsp. X vom 29.10.2012, die Niederschrift über die Vernehmung der Zeugen X und X vom 28.11.2012, die Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen Grlnsp. X vom 05.12.2012 sowie das amtsärztliche Gutachten vom 10.12.2012.

 

Am 21.12.2012 übermittelt Ihr rechtsfreundlicher Vertreter eine Stellungnahme. Dieser beantragt dabei, das amtsärztliche Gutachten dahingehend zu ergänzen, dass Sie als letzte Nahrung am 05.10.2012 Mehlspeisen konsumiert hätten und eine weitere Nahrungszufuhr bis zur Anhaltung durch die Polizei nicht erfolgte. Weiters wäre das Gutachten mit dem Konsum vom Schnaps "Bacardi" zu ergänzen, welchen Sie während dem Konsum der zwei Flaschen Bier ebenfalls konsumiert hätten.

Der gegenständliche Sachverhalt unterliegt folgender rechtlicher Beurteilung:

Verkehrszuverlässigkeit ist nach § 7 FSG nicht mehr gegeben, wenn jemand in einem durch hol oder durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen hat.

Besitzern einer Lenkberechtigung ist diese gemäß § 24 Abs. 1 Ziff 1 FSG entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit zu entziehen, wenn sie nicht mehr verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 24 Abs. 3 kann die Behörde bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmung des Absatz 3 a eine Nachschulung anzuordnen:

1.   wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) erfolgt,

2.   wegen einer zweiten in § 7 Abs. 3 Z. 4 genannten Übertretung innerhalb von 2 Jahren  oder

3.   wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1 a StVO 1960. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmung des Absatz 3 a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurde die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde die Anordnung der Absolvierung der fehlenden Stufe (n) gemäß § 4 c Abs. 2 nicht befolgt oder wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder wurde bei diesen Maßnahmen die Mitarbeit unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des amtsärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid mit dem die Entziehung oder die Einschränkung ausgesprochen wird oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen.

 

Besitzern einer ausländischen Lenkberechtigung kann gemäß § 30 Führerscheingesetz (FSG) das Recht aberkannt werden, von Ihrem Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, wenn sie nicht mehr verkehrszuverlässig sind.

 

Personen ist gemäß § 32 Abs. 1 Z. 1 FSG das Lenken eines Motorfahrrades, eines vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder eines Invalidenfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten, wenn sie nicht mehr verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind.

 

Gemäß § 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.

 

Die Behörde hat darüber folgendes erwogen:

Auf Grund der Erhebungen und Zeugeneinvernahmen durch die Behörde steht fest, dass Sie am 06.10.2012 um 02.15 Uhr das Fahrzeug mit dem Kennzeichen X in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben.

Die Aussagen des anzeigenden Zeugen erscheinen der Behörde durchaus glaubhaft und nachvollziehbar. Es gilt als erwiesen, dass Sie in bereits alkoholisiertem Zustand von der Disco X weggefahren sind und am dortigen Parkplatz an das Taxi der Firma X angefahren sind. Sie haben Ihre Fahrt dann ohne anzuhalten fortgesetzt.

Auch der Aussage des Zeugen, wonach Sie dieser am X Parkplatz angehalten und über den Schaden aufgeklärt hat und Sie zum Datenaustausch aufgefordert hat, erscheint glaubwürdig. Ihre Reaktion, dann einfach wieder ins Fahrzeug einzusteigen und wegzufahren wird von der Behörde als besonders dreiste und mit Vorsatz begangene Handlung angesehen. Ganz offensichtlich wollten Sie sich mit dem von Ihnen verursachten Verkehrsunfall nicht auseinander setzen und auch die Feststellung der bei Ihnen vorhandenen Alkoholisierung vermeiden. Das der Zweitbeteiligte auf Grund dieser Reaktion unverzüglich die Polizei ruft, erscheint in diesem Fall gänzlich nachvollziehbar. Es wird von der Behörde davon ausgegangen, dass Sie Kenntnis vom gegenständlichen Vorfall hatten und haben Sie es durch Verlassen der Unfallstelle unmöglich gemacht, einen Identitätsaustausch durchzuführen.

 

Der von Ihnen im Zuge der Amtshandlung geltend gemachte Nachtrunk von 2 Flaschen Bier wird von der Behörde beweisgewürdigt und anerkannt und findet seine Berücksichtigung im amtsärztlichen Gutachten vom 10.12.2012. Der von Ihnen nachträglich angegebene Konsum von hochprozentigem Alkohol wird von der Behörde als Schutzbehauptung gewertet. Denn glaubt man den Angaben Ihrer Eltern, so haben Sie die Aussage bezüglich des Nachtrunkes von 2 Bier direkt nachdem Sie durch die Beamten geweckt wurden, gemacht. In solch einem Überraschungsmoment ist davon auszugehen, dass vom Beschuldigten die Wahrheit gesagt wird und erst die im Laufe der weiteren Amtshandlung getätigten Aussagen als reine Schutzbehauptungen zu werten sind. Auf Grund dessen wird Ihrem Antrag auf Ergänzung des amtsärztlichen Gutachtens hinsichtlich des angeblichen Konsums von hochprozentigem Alkohols nicht Folge geleistet, da von der Behörde davon ausgegangen wird, dass es sich hierbei um eine reine Schutzbehauptung handelt. Von einer Einvernahme des "Beschuldigten" (wohl Partei im Verfahren gemeint) sieht die Behörde ab, da die Partei im Verfahren initiativ alles vorzubringen hat, was für diese im Rahmen der Wertung zu berücksichtigenden Umstände günstigeren Prognose führt. In diesem Zusammenhang darf auch darauf hingewiesen werden, dass die Partei anwaltlich vertreten ist und daher zwingend angenommen werden muss, dass diese Vorbringen ausgeschöpft wurden. Die Abhaltung eines Ortsaugenscheines oder die Vorlage der Bacardiflaschen vermögen an der Beurteilung der Behörde nichts zu ändern. Beruht doch die festgestellte Alkoholisierung zum einen auf der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die sinngemäß besagt, dass ein behaupteter Nachtrunk bei der sich erst bietenden Gelegenheit anzugeben ist und nachträgliche Angaben in dieser Richtung unberücksichtigt zu bleiben haben. Zum anderen beruht die Feststellung der Alkoholisierung auf einer Atemluftalkoholmessung und einem nach Stand der Wissenschaft durch Rückrechnung der med. Amtssachverständigen festgestellten Alkoholisierung. Ferner darf auf die Zeugenaussagen zu den Tatumständen verwiesen werden.

 

Zu den Wertungskriterien: Für die Wertung der bestimmten Tatsache im Sinne des § 7 Abs. 4 Führerscheingesetz 1997 (FSG) sind insbesondere die Verwerflichkeit der bestimmten Tatsache und die Gefährlichkeit der Verhältnisse, der seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend. Zur Verwerflichkeit der von Ihnen begangenen Verwaltungsübertretung ist festzuhalten, dass Alkholdelikte zu den schwersten Verstößen gegen die Verkehrsvorschriften zählen. Eine Person, die alkoholisiert ein Kraftfahrzeug lenkt, stellt für sich alleine schon eine große Gefahr für die Sicherheit im Straßenverkehr und damit für das Leben und die Gesundheit von Menschen dar, welche in Folge ihrer herabgesetzten Konzentrations-, Beobachtungs- und Reaktionsfähigkeit sowie der durch die Alkoholisierung ausgelösten Fehleinschätzung der Straßen- und Verkehrsverhältnisse, die Verkehrssicherheit im hohem Maß gefährdet. Eine solche Person handelt zudem äußerst sorgfaltswidrig und verantwortungslos und zeigt eine gefährliche Einstellung zu rechtlich geschützten Werten, nimmt sie doch das von der alkoholisierungsbedingten Fahruntüchtigkeit ausgehende übergroße Verletzungs- und Tötungsrisiko im Straßenverkehr bedenkenlos in Kauf. Alkholdelikte sind daher als besonders verwerfliche Handlungen zu qualifizieren.

Wie oben bereits ausgeführt, kommt die Behörde zur Überzeugung, dass Sie mit besonderer Rücksichtslosigkeit und unter außer Achtlassung der entsprechenden Sorgfalt gegen die Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung verstoßen haben und dabei besonders gefährliche Verhältnisse für andere Straßenverkehrsteilnehmer hervorgerufen haben. Dementsprechend verwerflich wird einerseits das Lenken des PKW in einem durch alkoholisierten Zustand und andererseits Ihr Verhalten im Zusammenhang mit dem Verlassen der Unfallstelle gewertet. Auch der von Ihnen getätigte verbotene Nachtrunk wird von der Behörde als besonders verwerflich gewertet.

Was das Verhalten während der Zeit zwischen Tatbegehung und der Entscheidung der Behörde I. Instanz betrifft, darf auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen werden, welcher feststellt, dass solchen Zeiten keine besondere Bedeutung beizumessen ist, zumal von einer Person während eines schwebenden Verwaltungsstrafverfahrens bzw. währen eines Verwaltungsverfahrens zur Entziehung der Lenkberechtigung ein Wohlverhalten zu erwarten ist. Ferner haben Sie auf Grund des im Zuge der Amtshandlung durch die Beamten der Polizeiinspektion X abgenommenen Führerscheines ohnedies nicht die Möglichkeit, Verkehrsverstöße mit Kraftfahrzeugen zu begehen. Da seit Tatbegehung und der Entscheidung der Behörde kein nennenswerter Zeitraum verstrichen ist, währenddessen Sie sich durch Wohlverhalten eine günstigere Zukunftsprognose hätte zurechnen lassen können, vermag die Behörde zur festgesetzten Entziehungsdauer auch unter Zugrundelegung des § 7 Abs. 4 Führerscheingesetz 1997 (Wertungskriterien) keinen Widerspruch zu erkennen.

 

Zur Entziehungsdauer:

Die Behörde hat auf Grund der festgestellten bestimmten Tatsache und der Wertung zu beurteilen und zu entscheiden, ob die Person in Zukunft die Verkehrssicherheit gefährden oder sich sonst schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird oder nicht. Sie hat auf Grund der vorhandenen Aktenlage eine Prognose über das zukünftige Verhalten zu erstellen. Die Festsetzung der Entziehungsdauer ist eine unter Berücksichtigung der Wertungskriterien zu erstellende Prognose, wann die betreffende Person die Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangen wird. Bei der Verkehrszuverlässigkeit handelt es sich um einen charakterlichen Wertebegriff, welche in Ansehung, insbesondere des Vorlebens, zu beurteilen ist. Eine Nachschau im Zentralen Führerscheinregister hat ergeben, dass Ihnen von 16.05.2009 bis 16.06.2009 die Lenkberechtigung wegen eines Alkholdeliktes mit einem Alkoholgehalt von inkl. 0,6 bis exkl. 0,8 mg/l entzogen werden musste. Betrachtet man dies im Hinblick mit dem aktuellen Delikt, so ist von Seiten der Behörde der Schluss abzuleiten, dass Sie im Umgang mit Alkohol und dem Lenken von Kraftfahrzeugen keine besondere Sorgfalt walten lassen. Auch das von Ihnen gesetzte Verhalten nach dem von Ihnen verursachten Sachschadenunfall wird von der Behörde als grobes Vergehen und verwerfliche Handlung gewertet. Das wiederholte begehen eines Alkoholdeliktes im Straßenverkehr und nach Verursachung eines Verkehrsunfalls der bewusste Versuch die Feststellung Ihrer körperlichen Verfassung - im Gegenständlichen die Alkoholisierung - unmöglich zu machen, in dem Sie trotz Aufforderung des Unfallgegners Ihre Daten bekannt zu geben dem nicht nachgekommen sind und die Unfallstelle einfach verlassen haben, weist jedenfalls auf eine bei Ihnen vorliegende Sinnesart hin, die die Behörde im Rahmen des Verfahrens zur Entziehung der Lenkberechtigung zu berücksichtigen hat. Auch darf dabei nicht unberücksichtigt bleiben, dass Sie nach Zustandekommen des Verkehrsunfalls noch Alkohol konsumiert haben (verbotener Nachtrunk). Betrachtet man das wiederholte begehen eines Alkoholdeliktes im Straßenverkehr und den von Ihnen getätigten Nachtrunk unter Berücksichtigung der Alkoholmenge und der Zeitspanne in der Sie den Nachtrunk getätigt haben, ist davon auszugehen, dass es sich bei Ihnen um eine Person handelt, die dem Alkohol zuspricht und jedenfalls die nötige Sorgfalt im Umgang mit Alkohol im Straßenverkehr vermissen lässt.

Die Behörde kommt auf Grund der durch das amtsärztliche Gutachten festgestellten Alkoholbeeinträchtigung zum Tatzeitpunkt, als auch der festgestellten bestimmten Tatsache sowie Ihrer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Verwaltungsvormerkung und den oben geschilderten Tatumständen zur Auffassung, dass es jedenfalls des im Spruch festgelegten Zeitraumes bedarf, bis Sie die Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangen. Dies aber auch nur unter der Voraussetzung, dass Sie insbesondere die angeordnete Nachschulung positiv absolvieren.

 

Zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung:

Die Behörde, die einen Bescheid erlassen hat, kann die aufschiebende Wirkung der Berufung gegen ihn ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung entweder im Interesse der Partei oder im Interesse des öffentlichen Wohles wenn Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Die Behörde hat das Interesse des Rechtsmittelwerbers an der aufschiebenden Wirkung und des öffentlichen oder privaten Interesses an der sofortigen Umsetzung des Bescheides in die Wirklichkeit gegeneinander abzuwägen "Gefahr im Verzug", die konkret bestehen muss, ist sachverhaltsbezogen durch die Behörde fachlich zu beurteilen (VwGH vom 20.03.1998, 87/07/0108) und bedeutet, dass bei Aufschub der Vollstreckung ein erheblicher Nachteil für die Partei oder für das öffentliche Wohl gegeben wäre (VwGH vom 04.05.1992, 89/07/0117). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die vorzeitige Vollstreckung eines Bescheides, mit dem die Lenkberechtigung mangels Verkehrszuverlässigkeit entzogen wird, im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug geboten (VwGH vom 25.01.1994, 93/11/0168 vgl. auch VwGH vom 27.02.2004, 2003/02/0117).

 

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.“

 

 

 

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung, die er wie folgt ausgeführt wird:

I.       Berufung

 

Der Berufungswerber erhebt gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 10.1.2013 zur GZ VerkR21-351-2012, dem Berufungswerber zugestellt am 15.1.2013, fristgerecht

BERUFUNG

an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

Der Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Der angefochtene Bescheid leidet sowohl an einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes als auch am Vorliegen von Verfahrensfehlern, bei deren Unterbleiben die belangte Behörde zu einem anderen für den Berufungswerber günstigeren Ergebnis hätte gelangen können Der Bescheid ist daher rechtswidrig und zu beheben.

 

Bereits aus rechtlicher Sicht sind die Voraussetzungen für eine zeitlich befristete Entziehung der Lenkerberechtigung, sowie für den Ausspruch eines Lenkverbots für die Dauer von 8 Monaten nicht gegeben.

 

1.  Ausführung der Berufung

 

Dazu im Einzelnen:

 

Der Nachtrunk ist nicht vollständig erfasst.

 

Die Behörde erster Instanz stützt sich darauf, dass nur ein Nachtrunk von Bier anerkannt werde, nicht jedoch ein weiterer Nachtrunk, da der Berufungswerber nicht bei erster sich bietender Gelegenheit auf den Nachtrunk verwiesen hätte.

 

Dies ist rechts unrichtig. Die von der belangten Behörde ins Treffen geführte Rechtsprechung des VwGH kann aufgrund unterschiedlicher Sach- und Rechtslage nicht herangezogen werden. Richtig ist, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Bedeutung beigemessen wird, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat. In Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes sei nach der Rechtsprechung davon auszugehen, dass vom Lenker auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit - von sich aus - hingewiesen wird. Auch die Menge des solcherart konsumierten Alkohols sei konkret zu behaupten und zu beweisen.

 

Im vorliegenden Fall wurde der Berufungswerber von den amtshandelnden Polizisten aus dem Schlaf gerissen. Der Berufungswerber hat geradezu im Sinne der vorbezeichneten Rechtsprechung unmittelbar auf den Nachtrunk verwiesen. Allerdings wurde ihm, nachdem er bereits von 2 Flaschen Bier als Nachtrunk berichtet hatte und er solcherart eine Präzisierung des Nachtrunks vornahm, von den amtshandelnden Polizisten sogleich damit konfrontiert, dass man ihm ohnehin nicht glaube (siehe Vernehmungsprotokoll von Gruppeninspektor X). Die Verantwortung des Berufungswerbers wurde von den Polizisten sofort als unglaubwürdig abgetan.

 

Da die Polizisten dem Berufungswerber aber bereits anlässlich seines Berichts vom Nachtrunk unmissverständlich zu verstehen gegeben haben, dass man ihm ohnehin nicht glaube und er zudem zu diesem Zeitpunkt aus dem Schlaf gerissen worden war, wurde beim Berufungswerber zwangsläufig der Eindruck geweckt, dass man ihm auch die weitere Konsumation von Alkohol jedenfalls nicht glauben werde.

 

Die von der Behörde erster Instanz zitierte Rechtsprechung legt jeweils zu Grunde, dass dem Berufungswerber die Möglichkeit gegeben wird, vom Nachtrunk zu berichten. Gerade unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hätten die Polizisten den Berufungswerber aber frei berichten lassen müssen, ob und wenn ja, in welchen Mengen eine Alkoholkonsumation stattgefunden hat. Indem die Polizisten eine unmittelbare und vorgreifende Beweiswürdigung vorgenommen haben und dem Berufungswerber damit gleichsam die Sinnlosigkeit der Schilderung des Nachtrunks bzw. eines weiteren Nachtrunks vor Augen gehalten haben, musste der Berufungswerber zwangsläufig davon ausgehen, dass eine Präzisierung des konsumierten Nachtrunks völlig zwecklos ist; dies weil er ohnehin unglaubwürdig sei. Der Berufungswerber hat eine weitere Präzisierung sofort im Verfahren erster Instanz vorgenommen.

 

Dem Berufungswerber kann daher infolge der Reaktion der Polizisten kein Vorwurf gemacht werden, dass er nicht unmittelbar sämtliche von ihm im Wege eines Nachtrunks konsumierten Alkoholika unmittelbar präzisiert hat. Dass letztlich die Rechte des Berufungswerbers bereits durch die vorgreifende Beweiswürdigung der amtshandelnden Polizisten verletzt wurden, kann nicht dazu gereichen, die Glaubwürdigkeit des Berufungswerbers in Zweifel zu ziehen.

 

Angemerkt wird weiters, dass die Argumentation der Behörde erster Instanz, der Berufungswerber hätte durch sein Wegfahren die Feststellung einer Alkoholisierung vermeiden wollen, nicht schlüssig ist, weil der Berufungswerber gerade durch sein Wegfahren mit der Feststellung seiner Identität rechnen musste.

 

Zur Unvollständigkeit des Gutachtens und zur Notwendigkeit der Einholung eines Ergänzungsgutachtens zum amtsärztlichen Gutachten

 

Es hätte die Konsumation von ca. 3-4 cm Bacardi im Wege eines Nachtrunks allenfalls durch die Aufnahme des Beweises der gegenständlichen Bacardi-Flasche von der Behörde erster Instanz berücksichtigt werden müssen. Das eingeholte amtsärztliche Gutachten ist daher unvollständig. Die Behörde erster Instanz hat weiters unberücksichtigt gelassen, dass der Berufungswerber als letzte Speise eine Mehlspeise konsumiert hat. Insofern ist das Gutachten ergänzungsbedürftig.

 

Das Gutachten ist auch unschlüssig, weil diesem die zugrunde gelegte Biermenge nicht zu entnehmen ist. Das Gutachten beschränkt sich auf die Angabe „2 halbe Bier". Getrunken wurden vom Berufungswerber jedoch 2 Halbliter Flaschen Bier. Das Gutachten ist folglich unrichtig, weil es von einer zu geringen Menge Bier als Nachtrunk ausgeht.

 

Das Beweisergebnis ist ergänzungsbedürftig.

Die Behörde erster Instanz hat zu Grunde gelegt, dass der Berufungswerber beim Ausparken an einem Taxi angefahren, er in der Folge weggefahren sei, am Xparkplatz angehalten habe und sodann weitergefahren sei. Dies erweist sich bereits auf der Grundlage der Ermittlungsergebnisse als widersprüchlich. Wie sich der Unfall überhaupt zugetragen haben soll, lässt sich weder aus dem angefochtenen Bescheid, noch aus dem Ermittlungsergebnis ableiten. Zum einen wurde weder ein Schaden an den Fahrzeugen festgestellt, noch wie die Fahrzeuge überhaupt zueinander gestanden sein sollen als es zum Fahrzeugkontakt kam. Da die Zeugin X angegeben hat, dass der Berufungswerber höchstwahrscheinlich gar nicht gemerkt hat, dass er das Taxi leicht touchiert hat, kann auch von einer Fahrerflucht keine Rede sein. Es mangelt bereits an der subjektiven Tatseite. Noch weniger ist den Ermittlungsakten ein Schaden zu entnehmen. Selbst wenn ein Schaden auf dem Taxi ersichtlich wäre, ist dies noch kein Beweis dafür, dass der Schaden durch das Touchieren des Fahrzeugs des Berufungswerbers entstanden ist. Bekommt ein Fahrer von einem Anfahren nichts mit und wird ein solcher Fahrer in weiterer Folge von einem anderen Fahrzeug und anderem Fahrer angehalten bzw. angesprochen, so ist dies nicht zwangsläufig nachvollziehbar. Geht jemand nach wie vor davon aus, dass er nirgendwo angefahren ist, bestünde auch kein Grund, einem Fremden die eigenen Daten zu geben. Es ist daher keineswegs als dreist anzusehen, wenn ein Fahrer die Daten nicht hergibt und weiterfährt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Taxifahrer auch keinen Schaden am Fahrzeug aufweisen konnte, zumal er nicht mit dem betroffenen anderen Fahrzeug unterwegs war. Die Handlung war daher keineswegs dreist und schon gar nicht vorsätzlich begangen! Sofern die Behörde erster Instanz anführt, dass der Berufungswerber durch Wegfahren von der Unfallstelle den Identitätsaustausch unmöglich gemacht hätte, ist ihr entgegen zu halten, dass - wie bereits ausgeführt - selbst die Zeugin X angegeben hat, dass das Anfahren dem Berufungswerber höchstwahrscheinlich gar nicht aufgefallen ist. Insofern ist es unrichtig, wenn die Behörde dem Berufungswerber in diesem Zusammenhang unterstellt, er hätte dies gemerkt und sei vorsätzlich weggefahren. Letztlich sind die getroffenen Feststellungen daher nicht vom Beweisergebnis, insb. der Aussage der betroffenen Taxilenkerin gedeckt.

 

Die Behörde hat die Einvernahme des Zeugen X zu Unrecht unterlassen

 

Darüber hinaus hat der Berufungswerber den Halter des Fahrzeugs unmittelbar nach dem Vorfall über den Fahrzeugkontakt informiert. Der Berufungswerber hat den Antrag auf Einvernahme des Zeugen X zum Beweis dafür gestellt, dass der Berufungswerber diesen unmittelbar nach Kenntnisnahme vom Fahrzeugkontakt, allenfalls Unfallgeschehen informiert hat. Die Behörde ist über diesen Beweisantrag jedoch rechtsunrichtig einfach hinweggegangen, obwohl die Behörde erster Instanz amtswegig eine Ermittlungstätigkeit hätte entfalten müssen.

 

Tatsächlich hat der Berufungswerber als er vom Fahrzeugkontakt Kenntnis erlangt hat, den Halter des Fahrzeugs informiert. Von Fahrerflucht kann daher auch aus diesem Grund keine Rede sein.

 

Die Wertung der Behörde erster Instanz nach § 7 Abs.4 FSG ist rechtsunrichtig; die Entziehungsdauer jedenfalls zu lange bemessen

 

Bei der Wertung nach § 7 Abs.1 iVm Abs. 4 FSG hat die Behörde erster Instanz das Verlassen der Unfallstelle als besonders verwerflich gewertet. Hierbei ist auszuführen, dass die im anderen Fahrzeug sitzende Zeugin ausgesagt hat, dass das Anfahren beim Ausparken dem Berufungswerber wahrscheinlich gar nicht aufgefallen ist. Diese Aussage belegt, dass der Kontakt zwischen den beiden Fahrzeugen offensichtlich sehr „sacht" und mit äußerst niedriger Geschwindigkeit ausgefallen sein muss, andernfalls die Zeugin eine derartige Aussage nicht getätigt hätte. Dass der Berufungswerber weggefahren ist, kann ihm daher nicht zum Vorwurf gemacht werden. Wie bereits ausgeführt, kann dem Berufungswerber auch nicht unterstellt werden, er hätte durch sein Weiterfahren bewusst versucht die Feststellung seiner körperlichen Verfassung zu verhindern.

 

Es ist weiters unrichtig, wenn die belangte Behörde ausführt, der Berufungswerber hätte trotz Aufforderung durch den Unfallgegner seine Daten nicht bekannt gegeben. Es handelte sich nicht um die Unfallgegnerin sondern um einen dritten Taxilenker. Da dieser dritte Taxifahrer mit einem unversehrten Taxi unterwegs war, konnte sich der Berufungswerber nicht einmal von einem Schadenseintritt überzeugen. Die Behörde Instanz erliegt hierbei einer vorgreifenden Beweiswürdigung. Tatsächlich haben die amtshandelnden Polizisten und auch die Behörde erster Instanz keinerlei Ermittlungstätigkeit zum Vorliegen eines Schadens, zu Fragen der Kausalität des Anfahrens und einer allfälligen Beschädigung und nicht einmal dazu getätigt, wie die Fahrzeuge im Unfallzeitpunkt zueinander gestanden sein sollen. Dies ist wesentlich: Das von der Behörde erster Instanz als besonders verwerflich gewertete Verlassen der Unfallstelle setzt letztlich einen Schaden voraus. Weiters hätte berücksichtigt werden müssen, dass der Berufungswerber auch den Halter des Fahrzeugs informiert hatte.

 

Auch der Nachtrunk hätte von der belangten Behörde bei der Wertung nicht als erschwerend gewertet werden dürfen. Der Berufungswerber konnte, nachdem er den Halter des Fahrzeugs informiert hatte, davon ausgehen, dass die Sache für ihn erledigt ist. Letztlich hätte jedenfalls berücksichtigt werden müssen, dass ein möglicher Schaden jedenfalls als gering zu werten ist und dass alleine ein Fehler beim Ausparken noch nicht zum Verlust der Verkehrszuverlässigkeit führt, allenfalls nur zur Festsetzung einer geringeren Entziehungsdauer Anlass gibt. Jedenfalls hätte die Behörde erster Instanz auch den Zeugen X vernehmen müssen, um zu ermitteln, wann und wie dieser vom Berufungswerber über den Fahrzeugkontakt informiert worden war. Die Behörde erster Instanz hätte aber auch den Berufungswerber noch einmal befragen müssen, da die amtshandelnden Polizisten bereits durch ihre Äußerung, ihm ohnehin nicht zu glauben, die Vernehmung rechtsunrichtig durchgeführt und damit die Einvernahme mit einem Verfahrensfehler belastet haben.

 

Zusammengefasst hat die Behörde erster Instanz es unterlassen, sich im Rahmen der Wertung des § 7 Abs.4 FSG mit den nach dieser Bestimmung maßgebenden Kriterien im Einzelnen auseinander zu setzen.

 

Der angefochtene Bescheid ist daher aus den vorgenannten Gründen inhaltlich rechtswidrig und mit Verfahrens mangeln behaftet, bei deren Unterbleiben die Behörde erster Instanz zu einem für den Berufungswerber günstigeren Ergebnis hätte gelangen können. Die Behörde erster Instanz hätte jedenfalls zu dem Ergebnis gelangen können, dass der Führerschein nur für eine kürzere zeitliche Dauer zu entziehen ist und von einer Nachschulung absehen können. Der Entzug der Lenkerberechtigung gegenüber dem Berufungswerber, sowie das erlassene Lenkverbot sind daher ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen.

 

Anfechtung des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung

 

Auch der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs.2 AVG ist inhaltlich rechtswidrig, weil dessen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Die Behörde kann die aufschiebende Wirkung nach § 64 Abs.2 AVG nur dann ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Die vorzeitige Vollstreckung ist nicht geboten, weil ein Teil des Nachtrunks keine Berücksichtigung erfahren hat und das amtsärztliche Gutachten insofern unvollständig geblieben ist und darüber hinaus auch nur eine zu geringe Biermenge zu Grunde gelegt wurde. Desgleichen wurde nicht berücksichtigt, dass der Berufungswerber noch eine Mehlspeise gegessen hat. Das amtsärztliche Gutachten vermag daher keine Grundlage für die Entziehung der Lenkerberechtigung zu bilden, und sohin auch nicht für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung.

 

Auch von Gefahr in Verzug kann aus den vorgenannten Gründen keine Rede sein. Die belangte Behörde begnügt sich in diesem Zusammenhang mit einer begründungslosen Wiedergabe von Stehsätzen und handelt insofern willkürlich. Der Berufung des Berufungswerbers wäre daher die aufschiebende Wirkung nicht abzuerkennen gewesen, da keine Gefahr in Verzug ist und die Behörde erster Instanz willkürlich keine vollständige Ermittlung der entscheidungsrelevanten Tatsachen veranlasst hat.

 

Solange nicht feststeht, dass der Berufungswerber zum Zeitpunkt seiner Fahrt alkoholisiert und die Grenzen des FSG bezüglich Blutalkoholgehalt überhaupt überschritten waren, ist die aufschiebende Wirkung einer Berufung nicht auszuschließen.

 

Beweis:        PV und bereits vorgelegte Urkunden; wie bisher;

 

1. Anträge

 

Der Berufungswerber stellt daher den

 

ANTRAG

 

die Berufungsbehörde wolle.

 

1.    eine Berufungsverhandlung anberaumen;

2.    den angefochtenen Bescheid vom 10.1.2013 zur VerkR21-351-2012 zur Gänze beheben und das Verfahren einstellen, allenfalls von einer Entziehung der Lenkerberechtigung wegen Nichtvorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen zur Gänze absehen sowie vom Ausspruch eines Verbots des Lenkens eines Motorfahrrades, vierrädriger Leichtkraftfahrzeuge sowie von Invalidenkraftfahrzeugen und der Anordnung einer Nachschulung absehen, sowie von der Aberkennung des Rechts von ausländischen Lenkerberechtigungen Gebrauch zu machen absehen, sowie von der Aufforderung der Abgabe ausländischer Lenkerberechtigungen absehen; allenfalls die Lenkerberechtigung nur im gesetzlichen bzw. zeitlichen Mindestausmaß entziehen, sowie das Verbot des Lenkens nur im gesetzmäßigen zeitlichen Mindestausmaß festlegen, sowie diesfalls dem Berufungsbescheid aufschiebende Wirkung zuerkennen, allenfalls diesem die aufschiebende Wirkung nicht aberkennen

in eventu

den angefochtenen Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückverweisen;

3.    jedenfalls feststellen, dass der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gesetzwidrig erfolgt ist und der Berufung die aufschiebende Wirkung erteilen und dem Berufungswerber den Führerschein zurückstellen;

 

X, 28.01.2013                                                                                   X“

 

 

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG).

 

 

3.1. Es wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme und  Verlesung des Inhaltes der vorgelegten erstinstanzlichen Verfahrensakte, sowie durch die zeugenschaftliche Einvernahme des Meldungslegers GrInsp. X und des Berufungswerbers als Verfahrenspartei. Eingeholt wurde ein Auszug aus dem Führerscheinregister. Auch die Behörde erster Instanz nahm durch die zuständige Sachbearbeiterin und den ersten Sachbearbeiter an der Berufungsverhandlung teil.

Erhoben wurde der Stand des bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt  unter der GZ: VerkR96-2567-2012, wegen dieser Alkofahrt anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens.  Dieses ist noch offen, wobei die Behörde erster Instanz den gegenständlichen Verfahrensausgang abzuwarten gedenkt.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von nachfolgendem entscheidungswesentlichem Sachverhalt aus:

Der Berufungswerber (folglich kurz Bw)verursachte am 6.10.2012 um 02:15 Uhr in X, Betriebsgelände Nr. X (bei der Disco X) beim Ausparken einen sogenannten Parkschaden wobei, er dort laut einen Augenzeugen gegen ein abgestelltes Taxi gestoßen ist. Es ist jedoch durchaus möglich, dass dieser Anstoß von dem offenkundig schon zu diesem Zeitpunkt durch Alkohol beeinträchtigten Bw  vorerst nicht bemerkt wurde. Der in diesem Taxi sitzende Lenkerin hat jedoch einen Ruck gespürt. 

Der Taxilenker X folgte dem „flüchtenden“ Lenker bis zum Xparkplatz, wo dieser Anhielt und in der Folge torkelnd aus dem Fahrzeug stieg, seine Stoßstange begutachtete und ohne mit dem Zeugen über den Vorfall zu reden, die Fahrt zu seinem ca. 35 km entfernten Wohnort fortsetzte.  Spätestens zu diesem Zeitpunkt müsste er jedoch das Unfallgeschehen zumindest ernstlich für möglich gehalten haben. Demnach wäre er verpflichtet gewesen an der Unfallstelle zu verbleiben und dort an Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken. Das allenfalls die Vermeidung einer drohenden Alkoholuntersuchung das Motiv für sein „Fluchtverhalten“ gewesen sein mag, liegt wohl nahe. Laut vorgelegter Bestätigung soll er sich bereits um 02:15 Uhr mit dem Geschädigten fernmündlich in dieser Sache in Verbindung gesetzt gehabt haben. Dies mag  allenfalls im Zusammenhang mit der Beurteilung iSd § 4 Abs.5 StVO im Verwaltungsstrafverfahren, aber nicht in diesem Verfahren rechtliche Relevanz entfalten.

Geht man vom aktenkundigen Unfallszeitpunkt aus und berücksichtigt man die vom Bw  mit vielleicht fünf Minuten bezeichnete Fahrtunterbrechung anlässlich der Konfrontation mit dem Lenker des geschädigten Fahrzeuges, ist von seiner Ankunft an seinem Wohnort wohl kaum vor 03:00  Uhr früh auszugehen.

Wenn er auf Grund zwischenzeitig erstatteten Unfallanzeige von den einschreitenden Polizeibeamten letztlich bereits um 03:10 Uhr an seinem Wohnort schlafend angetroffen wurde, wäre an sich der erst am Ende der Amtshandlung behauptete Nachtrunk von zwei Bier bereits als sehr unwahrscheinlich zu bezeichnen. Die legte der Zeuge GrInsp. X vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat durchaus überzeugend dar.

Nachdem der Bw  geweckt worden war, begab er sich mit den Polizeibeamten in die Garage. Dort wurde der Pkw mit noch warmer Motorhaube gesichtet, wobei rechts hinten an der Stoßstange eine leichte Beschädigung festgestellt werden konnte. Dabei bestritt der Bw  nach wie vor beim Ausparken einen Schaden verursacht zu haben. Um 03:26 Uhr wurde der Bw  zu einem sogenannten Atemluftvortest aufgefordert.  Dieser erbrachte eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,83 mg/l. Die anschließend durchgeführte Atemluftuntersuchung mittels Alkomat erbrachte schließlich ein Ergebnis von 0,87 mg/l.

Bereits in der Anzeige wird auf den für diesen Konsum kaum verbleibende Zeitspanne verwiesen.

Dem Bw  wurde der Führerschein vor Ort abgenommen.  Im April 2009 war dem Bw  die Lenkberechtigung wegen einer Übertretung nach § 99 Abs1.b StVO in der Dauer von einem Monat schon einmal entzogen worden.

Der Meldungsleger GrInsp. X erklärt im Rahmen der Berufungsverhandlung den Verlauf der Amtshandlung im Wesentlichen wie in der Anzeige geschildert. Nachdem das Fahrzeug in der Garage besichtigt wurde, zeigte der Bw  weder ein Leergebinde, noch fand sich sonst ein Hinweis auf einen kurz vorher getätigten Alkoholkonsum. Der Bw  behauptete erst in Kenntnis des Atemluftmessergebnisses gegenüber den einschreitenden Polizeibeamten den angeblichen Konsum von zwei Bieren.

Die Darstellungen des Zeugen GrInsp. X gestalteten sich schlüssig, glaubwürdig und insgesamt logisch nachvollziehbar, wobei der sogenannten VStV-Anzeige mangels Glaubwürdigkeit kein Nachtrunk grundgelegt wurde. 

Wenn schließlich der Bw  gegenüber GrInsp. X auch vom nunmehr bescheinigten nächtlichen Telefonat keine Erwähnung machte, deutet auch der Zeitpunkt des angeblich geführten Telefonates um 02:15 Uhr auf einen eher geringen Wahrheitsanspruch.  Seiner Verantwortung konnte der Bw  letztlich auch anlässlich der Berufungsverhandlung keine Glaubwürdigkeit verleihen. Seine Ausführungen wirkten eingelernt und sind weder im Weg-Zeitverlauf noch sonst lebensnah nachvollziehbar.

Einer nachvollziehbaren Logik entbehrt letztlich die erstmals im Schriftsatz vom 15.10.2012, als noch zu präzisieren angekündigte weitere Nachtrunkbehauptung „hochprozentigen Alkohols“, welcher in der Folge mit „zwei Finger breit“ und  letztlich mit drei bis vier Stamperl aus einer Flasche Bacardi getrunken spezifiziert wurde. Da all dies binnen des verbleibenden Zeitfensters von zehn Minuten zwischen der Ankunft des Bw s an seinem Wohnort bis zum dortigen Eintreffen  der Polizei geschehen hätte müsse, erweist sich diese Darstellung als nahezu weltfremd. Die Fahrstrecke von Unfallort bis zum Wohnort des Berufungswerbers beläuft sich auf  etwa 35 km. Unter der realistischen Annahme, dass zur Nachtzeit insbesondere von einem durch Alkohol beeinträchtigten Lenker wohl kaum mehr als 60 km/h Durchschnittsgeschwindigkeit erreicht werden, ergibt sich eine Fahrzeit von 35 Minuten. Der Bw  gibt selbst an, etwa vier Minuten beim Xparkplatz noch angehalten zu haben. Bedenkt man noch die Zeitspanne für den Weg in das Haus in Verbindung mit dem Umstand, dass der Bw  um 03.10 Uhr bereits schlief, wäre für den behaupteten Alkoholkonsum lediglich ein theoretisches Zeitfenster von kaum zehn Minuten verblieben. In dieser Zeitspanne den behaupteten Nachtrunk zu bewerkstelligen entzieht sich wohl jeglicher Logik.

Letztlich wäre es wohl dem Bw  auch nicht schwer gefallen die erst nach Kenntnis seiner Alkoholbeeinträchtigung aufgestellte Nachtrunkbehauptung den Beamten tatsächlich noch vor Ort glaubhaft zu machen, anstatt diese gleichsam auf Raten zu behaupten und darauf basierende Rückrechnungen zu seinen Gunsten zu begehren.

Schließlich entbehrt es logischen Erfahrungswerten, dass eine anscheinend (noch) nicht alkoholgewöhnt zu bezeichnende Person, nach einem langen Abend an dem sie laut eigenen Angaben bereits vier Bier konsumiert gehabt hat, gleichsam innerhalb von wenigen Minuten zwei Bier und zusätzlich auch noch die Menge von etwa drei Stamperl Bacardi in sich hineinschütten würde. Wenn dies der Bw  im Rahmen der Berufungsverhandlung im Ergebnis mit Liebeskummer zu untermauern versucht, lässt sich dies im Falle des keineswegs labil und durchaus gesund wirkenden Bw, der an sich keinen schlechten Eindruck hinterließ, einmal mehr nur als eine aufwändig konstruierte Schutzbehauptung abtun. 

Wenn ihm schließlich die Behörde erster Instanz den Biernachtrunk „im Zweifel zu seinen Gunsten glaubte“ ist es nicht Aufgabe des Unabhängigen Verwaltungssenates die Behörde, etwa  mit einer gegensätzlichen Feststellung, das verwaltungsstrafrechtliche Beweisverfahrens im Ergebnis zu präjudizieren. Die Verwaltungsstrafbehörde hat im Zweifel alles zu Gunsten des Beschuldigten zu würdigen, wobei die von ihr in diesem (Führerschein-)Verfahren vorgenommene Beweiswürdigung auch auf das noch offene Verwaltungsstrafverfahren zu übertragen beabsichtigt zu sehen ist.  

Daher ist es für dieses Verfahren als nicht rechtswidrig festzustellen, wenn die Behörde erster Instanz auf den Nachtrunk von zwei Bier bezogen, die vom Amtsarzt errechnete geringere Alkoholisierung zum Tatzeitpunkt „im Zweifel“  geglaubt hat.

Gänzlich unbegreiflich erscheint es jedoch, wenn der Bw  mit seiner erstmals im Rahmen der Berufungsverhandlung behaupteten Einnahme von zweimal 15 Tropfen eines zu 80% alkoholhältigen homöopathischen Präparates, etwa 11 Stunden vor dem Lenkereignis, für sich abermals etwas gewinnen zu können vermeint. Diese geringe Alkoholmenge, so diese überhaupt zu einen messbaren Atem- oder Blutalkoholwert führen würde, wäre zum Lenkzeitpunkt längst abgebaut gewesen. Aber auch das hat er vor den einschreitenden Beamten nicht behauptet und belegt einmal den verzweifelten Versuch sich im Nachhinein ein Konzept einer Schutzbehauptung in Stellung zu bringen.

Den darauf bezogenen Beweisanträgen war daher lediglich ein Erkundungscharakter zuzuordnen, indem diese Behauptungen der Glaubwürdigkeit bedürften um daraus sachverständige Schlussfolgerungen ziehen lassen zu können. Da diesen Darstellungen aus den oben dargelegten Gründen nicht zu folgen war hat auch keine darauf bezogene Berechnung zu erfolgen. Auf das in diesem Zusammenhang getätigte Vorbringen ist daher insgesamt nicht weiter einzugehen.

 

 

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 7 Abs.1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1.       die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

2.       sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

 

Als bestimmte Tatsache iSd Abs.1 gilt gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG insbesondere, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen hat und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 StGB zu beurteilen ist.

 

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei in den in Abs.3 Z14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen sind.

 

Gemäß § 26 Abs.2 Z7  FSG (Sonderfälle der Entziehung) ist nach  einer gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren abermaligen Deliktsbegehung nach § 99 Abs.1a StVO 1960 (und auch in umgekehrter Reihenfolge), so ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen.

Der Gesetzgeber nimmt damit eine Wertung vorweg, wobei es für einen längeren Entzug konkreter Umstände bedarf, welche eine darüber hinausgehende Verkehrsunzuverlässigkeitsprognose sachlich begründet erscheinen lassen. Solche Umstände sind hier in der begangenen Fahrerflucht zu sehen.

Zu bemerken gilt es, dass sich der Bw  weigerte mit dem Zweitbeteiligten auseinander zu setzen, nachdem  dieser ihn dezidiert auf das Unfallgeschehen aufmerksam machte. Dies lässt grundsätzlich auf eine Neigung zur mangelhafter Wertverbundenheit mit rechtlich geschützten Werten zu, wobei, wie oben schon gesagt, die Neigung wegen einer Alkofahrt nicht betreten zu werden, als menschlich begreifliches Motiv herhalten kann.

Mit Blick darauf ist in der Entzugsdauer von acht Monaten durchaus maßvoll, wobei darin jedenfalls ein Ermessensfehler nicht erblickt werden kann. Es ließe sich durchaus selbst eine längere Entzugsdauer noch rechtfertigen. Würde man von der wohl deutlich wahrscheinlicheren Variante des gemessenen Atemluftalkoholgehalts zum Lenkzeitpunkt ausgehen, wäre die hier ausgesprochen Entzugsdauer gesetzlich bedingt gewesen. Dies hätte wiederum zur Folge, dass der Bw ex lege vor der Wiedererteilung der Lenkberechtigung eine verkehrspsychologische Stellungnahme und ein amtsärztliches Gutachten vorzulegen hätte.

 

 

5.1. Gemäß § 24 Abs.1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1.     die Lenkberechtigung zu entziehen. ……..

Im Sinne der Judikatur muss ein Nachtrunk, um überhaupt als glaubwürdig erachtet werden zu können,  bei sich ehest bietender Möglichkeit und unter Angabe der möglichst exakten Trinkmenge erfolgen.

Davon ist die Behörde erster Instanz betreffend den noch im Zuge der Amtshandlung behaupteten Bierkonsum zu Gunsten des Bw ausgegangen. Keinen Fehler in der Beweiswürdigung stellt es im Sinne der Judikatur dar, wenn – was hier zumindest die erweiterte Nachtrunkbehauptung von Bacardi betrifft - einem solch späteren Einwand weder von der Behörde erster Instanz und letztlich auch nicht seitens des Unabhängigen Verwaltungssenat gefolgt wurde (vgl. VwGH 27.2.2007, 2007/02/0018, VwGH 11.10.1002, 2002/02/0149, mit Hinweis auf VwGH vom 26.1.1996, Zl. 95/02/0289).

Die hier mit Blick auf das Fahrerfluchtverhalten nach dem verschuldeten Verkehrsunfall zu § 7 Abs.4 FSG vorgenommene Wertung ist ebenfalls nicht zu beanstanden, zumal der Bw  damit zusätzlich eine mangelhafte Verbundenheit mit gesetzlichen geschützten Werten zum Ausdruck brachte, welche eine über die gesetzlich vorgegebene Mindestentzugsdauer hinausreichende Prognoseannahme der Verkehrsunzuverlässigkeit rechtfertigt (s. etwa VwGH 24.2.2005, Zl. 2003/11/0170 u. VwGH 8.8.2002, Zl. 2001/11/0210). Im Übrigen wäre exakt diese Entzgusdauer ex lege vorgesehen gewesen, wäre in wohl durchaus vertretbarer Weise der Nachtrunkdarstellung gemäß dem  letztlich nur im Strafverfahren geltenden Zweifelsgrundsatz, nicht gefolgt werden.

Betreffend die ausgesprochenen begleitenden Maßnahme kann in Vermeidung von Wiederholungen auf die rechtlichen Ausführungen der Behörde erster Instanz verwiesen werden.

Das unter Punkt 4 ausgesprochene Verbot gilt ab 19.1.2013 nach Wegfall des § 32 FSG als Entzug bzw. Verbot auf Erteilung einer Lenkberechtigung der Klasse AM während der ausgesprochenen Dauer.

Die Nichteignung infolge Verkehrsunzuverlässigkeit bezieht sich auf die Kraftfahrzeuge aller Klassen, sodass eine Differenzierung auf eine spezifische Klasse – wenngleich dies in anderen Ländern [etwa Deutschland] durchaus möglich ist (VwGH 23.5.2006, 2004/11/0230 mit Hinweis auf VwGH 21.10.2004, 2002/11/0166), die Rechtslage gemäß dem FSG dies letztlich nicht ermöglicht.

Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung ergibt sich aus § 64 Abs.2 AVG   und entspricht der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungs-gerichtshofes, wonach der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung im Falle der Entziehung der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit nach einer Alkofahrt im Sinne des Wohles anderer Verkehrsteilnehmer immer geboten ist (vgl. z.B. VwGH 20.02.1990, 89/11/0252). Es handelt sich dabei um keine Strafe, sondern um eine Schutzmaßnahme.

Der Berufung musste demnach in allen Punkten ein Erfolg versagt bleiben.

 

Für dieses Verfahren ist eine Gebühr von 18,20 Euro [Eingabegebühr 14,30 Euro u. 1 Beilage 3,90 Euro] angefallen.

             

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. B l e i e r

 

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