Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-550638/5/Kl/Rd/TK

Linz, 05.04.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Ilse Klempt über den Antrag der x GmbH, Linz,  vertreten durch x Rechtsanwälte GmbH, x, vom 29. März 2013  auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der  x GmbH & Co KG betreffend das Vorhaben "x – Adaptierung Bau x, Innenausbau", zu Recht erkannt:

 

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin x GmbH & Co KG die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 2. Juni 2013, untersagt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 29. März 2013, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 2. April 2013, hat die x GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Ent­scheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 900 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass der gegen­ständliche Auftrag in einem nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekannt­machung und nach den Bestimmungen für den Unterschwellenbereich ausge­schrieben worden sei. Es werde nach dem Billigstbieterprinzip zuge­schlagen; als Zuschlagskriterien wurden der Preis und die Qualität, wobei die Gewichtung unsubstantiiert mit 100% angeführt ist, festgelegt. Mit E-Mail vom 25.3.2013 wurde der Antragstellerin bekannt gegeben, dass beabsichtigt sei, der Firma x GmbH & Co KG, den Zuschlag zu erteilen. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass maßgebend für die Zuschlagsentscheidung der geprüfte Gesamtpreis (exkl. USt) von 767.870,80 Euro (niedrigster Preis) und die Erfüllung der Ausschreibungsbedingungen (das Angebot der Firma x habe einen geringfügigen Rechenfehler aufgewiesen: Angebotssumme lt. Ange­botsöffnung 767.822,78 Euro /Angebots­summe geprüft: 767.870,80 Euro), gewesen sei. Es werde daher die Zuschlagsentscheidung angefochten.

 

Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse am Vertragsabschluss und führte zum Schaden aus, dass ihr  bislang interne und externe Kosten in Höhe von ca. 10.000 Euro (Kosten für die Angebotserstellung, Kalkulation etc) sowie 2.000 Euro (anwaltliche Vertretung) sowie 900 Euro (Pauschalgebühren) entstanden seien. Zudem drohe der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Weiters erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf

-           eine objektiv nachvollziehbare Zuschlagsentscheidung

-           eine ausschreibungskonforme und nachvollziehbare (überprüfbare)            Bewertung der Angebote,

-           ein Ausscheiden von ungeeigneten, weil nicht befugten Bietern,

-           ein Ausscheiden von unzulässigen, weil insbesondere nicht gleichwertigen oder nicht ausschreibungskonformen Angeboten,

-           Durchführung eines Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006, insbesondere des § 19 BVergG 2006, wonach die Vergabe unter Beachtung des Diskriminierungsverbots und entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs durchzuführen ist,

-           Zuschlagserteilung,

verletzt.

 

Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung wurde im Wesentlichen zusammengefasst vorgebracht, dass die zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergangene Zuschlagsent­scheidung deshalb rechtswidrig sei, da diese nicht befugt sei, die ausschrei­bungs­gegenständlichen Leistungen zu erbringen und von dieser kein Subunternehmer genannt worden sei, welcher die fehlende Befugnis zu substituieren vermag. Weiters entspreche die angebotene Leistung nicht den ausgeschriebenen Leistungen, weil es sich um keine gleichwertige Angebotsleistung, sondern um ein gänzlich anderes, nicht ausgeschriebenes Alternativprodukt handle. Die Zulässigkeit der Abgabe von Alternativangeboten oder Abänderungsangeboten sei in der gegenständlichen Ausschreibung explizit ausgeschlossen worden. Im Übrigen fehle es den Aus­schreibungsunterlagen einer Bekanntgabe jener Min­dest­anforderungen (Gleich­wertigkeitskriterien), wonach die Abgabe von alternativen Realisierungsvarianten auf ihre Konformität mit der ausge­schriebenen Leistung überprüft werden können. 

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zunächst auf die Ausführungen zum Hauptantrag verwiesen und weiters vorgebracht, dass der Anspruch auf Unterlassung der vergaberechtswidrigen Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nur wirksam gesichert werden könne, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten werde, der eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht. Für die Bejahung des Rechtsschutzinteresses sei es ausreichend, dass eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden könne. Hiezu komme, dass in Entsprechung des Gemeinschaftsrechts dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang vor der Zuschlagserteilung einzuräumen sei.           

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die x GmbH & Co KG als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In der Stellungnahme vom 4. April 2013 wurde darauf hingewiesen, dass das Interesse des Auftraggebers bzw der Öffentlichkeit geschädigt werde, zumal die Auftraggeberin aufgrund von bestehenden Verträgen mit künftigen Nutzern verpflichtet sei, bis Ende Oktober 2013 die Sanierung des Baus x auszuführen und das Objekt an die künftigen Mieter zu übergeben. Jede Verzögerung der Bauabwicklung würde unweigerlich zu einer Verzögerung bei der Fertigstellung und Übergabe des Baus x führen. Gravierende wirtschaftliche Nachteile, wie Entfall von Mieteinnahmen bis zur Auflösung der bereits abgeschlossenen Mietverträge würden drohen. Die Sanierung des denkmalgeschützten Objekts sei im Einvernehmen mit dem Bundesdenkmalamt genau auf die Bedürfnisse und Wünsche der künftigen Mieter abgestimmt worden. Falls diese aufgrund verspäteter Fertigstellung von den Verträgen zurücktreten, könne ein Großteil des Investitionsvolumens von 4,97 Mio Euro verloren sein.  Gegenständlicher Vergabeauftrag stelle ein Schlüsselgewerk für das Gesamtprojekt dar und würde sich jede Verzögerung nachteilig auf die nachfolgenden Arbeiten auswirken. Für die Ausführung des Gesamtprojekts habe aufgrund der Mieterinteressen ein äußerst knapper Zeitplan festgelegt werden müssen. Überdies sei im Jahr 2009 für die Sanierung der x Fördermittel aus dem Programm regionale Wettbewerbsfähigkeit Oö 2007 bis 2013 (Regio 13) durch Mittel aus dem Europäischen Fond für Regionalentwicklung (EFRE) beantragt worden. Die Fördermittel können nur in Anspruch genommen werden, wenn das zu fördernde Projekt – Sanierung Bau x – bis Ende 2013 fertig gestellt sei. Falls es zu Verzögerungen der Baufertigstellung über diesen Zeitpunkt hinaus komme, wären u.U. Fördermittel bis zu 1.388.000 Euro für die Auftraggeberin verloren. Ein früherer Beginn der Ausführung des Projekts sei nicht möglich gewesen, da die Anforderungen und Wünsche der künftigen Nutzer zu berücksichtigen gewesen wären. Es werde daher die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie die Abweisung des Gebührenersatzanspruches beantragt.  

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die x GmbH & Co KG stellt aufgrund der Tatsache, dass laut Firmenbuchauszug unbeschränkt haftender Gesellschafter die x-GmbH, nämlich die x GmbH ist, welche sich wiederum zu 100% im Eigentum der x befindet, ein Unternehmen im Sinne des Art. 127a Abs.3 B-VG dar und ist daher die x GmbH & Co KG öffentliche Auftrag­geberin iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabe­verfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interes­sensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlos­sen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interes­sensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum