VwSen-253328/9/Lg/Ba

Linz, 21.03.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 21. Dezember 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der T B, S, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 19. September 2012, Zl. BZ-Pol-77064-2012, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu ergänzen, dass als Tatzeitende der 7. April 2012 aufscheint.

 

II.        Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erst­instanz­lichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 73 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 56 Stunden verhängt, weil ihr Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Sie haben als Betreiberin eines Taxiunternehmens in W, S, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

 

Sie haben als Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG ihren Gatten B Ü, geb. X, ab 22.02.2012 als Taxilenker gegen Entgelt (€ 376,00/Monat) in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit geringfügig beschäftigt angemeldet, obwohl eine Beschäftigung vorliegt, welche über die Geringfügigkeit (lt. Aufzeichnungen der Tageslosungen ab 24.02.2012) hinaus­geht und der Arbeitnehmer als vollbeschäftigter Dienstnehmer anzumelden gewesen wäre. Es liegt somit eine Falschmeldung vor.

 

Der in Rede stehende Beschäftigte war organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

 

Obwohl dieser Dienstnehmer daher nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsver­sicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, richtige Meldung, bei der OÖ. Gebietskranken­kasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

 

Es wurde somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht verstoßen.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

§ 111 iVm § 33 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl 189/1955 idgF"

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der spruchgegenständliche Sachverhalt wurde vom Finanzamt Grieskirchen Wels am 25.07.2012 angezeigt.

 

Dies wurde der Beschuldigten mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.08.2012 zur Kenntnis gebracht und darauf hingewiesen, dass das Strafver­fahren ohne Anhörung durchgeführt werde, wenn sie von der Möglichkeit, sich zu rechtfertigen, nicht Gebrauch mache.

 

Gemäß § 111 Abs 1 ASVG idgF handelt ordnungswidrig wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs 2 ASVG idgF ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs 1 leg.cit. von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5.000 €

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 33 Abs 1 ASVG idgF haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtver­sicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)-Meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensions­versicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Nach § 33 Abs 1a ASVG idgF kann der Dienstgeber die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG idgF gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach Abschnitt II-1. Unterabschnitt (Pflichtversicherung), § 4 Abs 1 Z 1 ASVG idgF sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen, noch nach § 7 ASVG idgF nur eine Teilversicherung begründet ist.

 

Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen (§ 4 Abs 2 ASVG idgF.).

 

Gemäß § 5 Abs 1 Z 2 ASVG idgF sind Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs 4 leg.cit gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs 1 Z 6 genannten Personen, von der Vollversicherung nach § 4 - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung, ausgenommen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß § 5 Abs 2 leg. cit. nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen).

 

Als Dienstgeber nach § 35 Abs 1 ASVG idgF gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht.

 

Gemäß § 4 Abs 4 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) spätestens bei Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An- sowie Abmeldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Personen in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung ist aufgrund der Aktenlage und des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Wels Grieskirchen samt Beilagen) als erwiesen anzusehen.

 

Das ASVG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor. Es kommt deshalb § 5 Abs 1 VStG idgF zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist immer dann anzunehmen, wenn einem Verbot zuwidergehandelt oder ein Gebot nicht befolgt wird und zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (Ungehorsamsdelikt) und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Es liegt ein Ungehorsamsdelikt vor. Bei einem Ungehorsamsdelikt belastet der Gesetzgeber den Täter schon durch seinen objektiven Tatbestand und unterstellt die Schuld bis zum Beweis des Gegenteils durch den Beschuldigten (VwGH 18.11.1971, Slg 8108, 13.12.1979, 2969/76 bzw. VwGH 25.03.2010, GZ 2007/09/0261).

 

Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs 1 VStG, dass die Beschuldigte an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist mangels Abgabe einer Rechtfertigung nicht gelungen und auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, das Ausmaß des Verschuldens zu beachten sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

 

Das Verschulden der Beschuldigten war geringfügig und die Folgen unbedeutend. Straferschwernisgründe liegen nicht vor. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzt, als angemessen und ist gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe.

 

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die zitierte Gesetzesstelle."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Ich berufe gegen diesen Strafverfahren. Ich war gestern bei der OÖ GKK Linz. Dort habe ich mich bei der Frau S erkundingt, dass dieser Verfahren ein Missverständnis ist. In unser Unternehmen haldelt es sich um ein Familienunterhalt. Die Frau S hat uns mitgeteilt, dass die Sache sich erledigen wird, wenn ich mein Mann nicht mehr geringfügig anmelde. Da es sich um ein Familienunterhalt handelt, kann mein Mann für mich arbeiten ohne das er ein Lohn bekommt Ich werde die Versicherung von meinem Mann stornieren und die Sache wird erledigt. (So wurde mir es von der OÖGKK Linz gesagt.)

 

Sobald wir ein Schreiben von der OÖGKK Linz erhalten, werden wir es an Ihnen weiterleiten.

 

Bei weitere Fragen können Sie mich unter diese Telefonnummer erreichen: X"

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels enthält folgende Sachver­halts­darstellung:

 

"Im Zuge von Ermittlungen wurde festgestellt, dass B T, Betreiberin eines Taxiunternehmens in W, S, ihren Gatten B Ü ab 22.2.2012 nur als geringfügig beschäftigten Arbeiter zur Sozialversicherung angemeldet hat, obwohl eine Beschäftigung vorliegt, welche über die Geringfügigkeit hinausgeht. Dies geht auch aus den Aufzeichnungen der Tageslosungen ab dem 24.2.2012 hervor.

B T rechtfertigt sich dahingehend, dass ihr die Steuerberaterin dazu geraten habe, den Gatten geringfügig anzumelden. Die über die Geringfügigkeit hinausgehende Beschäftigung sei als familiäre Mithilfe zu werten. Das war für sie nachvollziehbar, weshalb sie ihren Gatten nur geringfügig mit 4 Wochenstunden zur Sozialversicherung angemeldet hat. Er wurde auch hinsichtlich seiner Tätigkeit nur mit einem monatlichen Verdienst von 376,-- € abgerechnet bzw. entlohnt.

B T gibt aber auch an, dass nur ihr Gatte mit dem Taxi seit 24.2.2012 gefahren sei, dass sowohl sie als auch der gewerberechtliche Geschäftsführer Y M nicht berechtigt sind, das Taxi zu lenken.

Hinsichtlich der Beschäftigung des Gatten legt sie Losungsaufzeichnungen ab 24.2.2012 vor. Es wurde auch festgestellt, dass mit dem Taxi, seit Beginn der gewerblichen Tätigkeit, 15.528 Kilometer gefahren wurden und zwar von B Ü. Aufgrund der durchgehenden Beschäftigung ab 22.2.2012 und fehlender Stundenaufzeichnungen von B Ü, kann von keiner geringfügigen Beschäftigung ausgegangen werden. B Ü ist als vollbeschäftigter Dienstnehmer anzusehen. Eine Trennung der Dienstzeit (in geringfügig Beschäftigung und familiäre Mithilfe) ist unzulässig. Aufgrund des Sachverhalts liegt eine Übertretung (Falschmeldung) nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz vor. Die Einleitung eines entsprechenden Verwaltungsstraf­verfahrens wird beantragt.

 

Beweismittel:

-         Niederschrift mit B T vom 4.7.12

-         SV-Abfragen

-         ZMR-Abfrage

-         Losungsaufzeichnungen

-         Taxi-Ausweis"

 

Beigelegt ist eine mit der Bw am 4.7.2012 am Finanzamt Grieskirchen Wels aufgenommene Niederschrift:

 

"Welche Tätigkeit übt der gewerberechtliche GF in ihrer Firma aus?

Antwort:

Er hilft bei der Buchhaltung.

Fährt er auch mit dem TAXI?

Antwort:

Nein. Er darf nicht fahren, weil er für W keine Taxilenkerberechtigung hat.

 

Machen sie selbst Taxifahrten bzw. haben sie bisher solche gemacht?

Antwort:

Bisher habe ich keine Fahrten gemacht. Als Taxilenker ist nur mein Gatte Ü B im Einsatz.

Es ist so, dass der 24.2.2012, sein erster Arbeitstag war. Sein letzter Arbeitstag war der 7.4.2012. Seither ist er im Krankenstand. Er hat eine Krebserkranken und war seither auch öfters im Spital. Er hat in dieser Zeit auch nicht fahren können, weil er aufgrund seiner Medikation, nicht berechtigt war, ein Taxi zu lenken.

Haben sie eine Berechtigung zum Lenken eines Taxi's?

Antwort:

Nein, diese hat nur mein Gatte.

Sie legen Umsatzlisten für die Monate Feber bis einschließlich April 2012 hinsichtlich des Taxigewerbes vor. Wer hat die angeführten Einnahmen mit Taxifahrten erzielt?

Antwort:

Das war mein Gatte.

Welchen Lohn hat ihr Gatte für die einzelnen Monate (2/2012 bis einschließlich 6/2012) von ihnen erhalten?

Antwort:

Es wurden monatlich 376,-- € berechnet. Er hat dieses Geld von mir auch bekommen.

 

Wie sind sie auf eine geringfügige Anmeldung für ihren Gatten gekommen? Antwort:

Ich und mein Gatte haben mit der Steuerberaterin darüber gesprochen. Es war so, dass mein Gatte mit Ausbildung fertig wurde und Arbeit suchte. Es war auch beabsichtigt, dass er dann neben seiner normalen Tätigkeit, für mich als Taxilenker tätig sein könnte.

Die Steuerberaterin hat dann gesagt, dass er gleich als geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer angemeldet werden soll. Die Stunden die er mehr leistet, ist als familiäre Mithilfe zu werten. Das war für mich nachvollziehbar, weshalb ich meinen Gatten nur geringfügig mit 4 Stunden pro Woche angemeldet habe.

 

Im Zuge der Nachschau wurde auch das Taxi besichtigt. Festgestellt wurde ein Kilometerstand von 115.328. Laut dem Kaufvertrag (ohne Datum, Kauf laut Angabe im Jänner 2012) gab es damals einen Kilometerstand von 99.800. Stimmen diese Angaben?

Antwort: ja.

Daraus ergibt sich eine Kilometerleistung bis von 15.528. Laut den Aufzeichnungen wurden bisher betrieblich 3.028 gefahren. Was ist mit der Differenz geschehen?

Antwort:

Es handelt sich dabei um Privatfahrten meines Gatten. Es ist so, dass ich selber ein Auto habe. Wenn ich was zu fahren haben, dann verwende ich dieses Fahrzeug. Mein Gatte verwendet auch für Privatfahrten das Taxi.

Wird für das TAXI ein Fahrtenbuch geführt?

Antwort: Nein"

 

 

4. Nach Einlangen der Berufung teilte die Behörde dem Finanzamt Grieskirchen Wels mit Schreiben vom 26.9.2012 mit, dass erwogen werde, eine Berufungs­vorabentscheidung zu erlassen. Mit Schreiben vom 11.10.2012 antwortete das Finanzamt Grieskirchen Wels wie folgt:

 

"Zur Rechtfertigung der Beschuldigten wird ausgeführt, dass diese aus ha. Sicht nicht geeignet ist den Tatvorwurf zu entkräften.

 

In der Berufung wird angeführt, dass B Ü hinsichtlich seiner Tätigkeit als Taxilenker für seine Ehegattin nur in ehelicher Beistandspflicht - familienhafte Mitarbeit - tätig, und daher kein Dienstverhältnis begründet wurde. Es wird auch angeführt, dass B Ü mit seiner Tätigkeit für den Lebensunterhalt sorgt. Dadurch kann er für die Beschuldigte arbeiten, ohne dafür einen Lohn zu bekommen. Der Beschuldigten wurde von der OÖGKK auch mitgeteilt, wenn sie die Anmeldung des als geringfügig angemeldeten Gatten storniere, dann sei die Sache erledigt.

 

In der Niederschrift vom 4.7.2012 hat die Beschuldigte angegeben, dass seit Beginn der gewerblichen Tätigkeit (24.2.2012) immer nur ihr Gatte B Ü als Taxilenker gefahren sei. Auch nicht sie selbst und auch nicht der gewerbliche Geschäftsführer, dieser habe für W keine Lenkerberechtigung.

 

Was die Begründung eines Dienstverhältnisses angeht, wurde diese mit der Anmeldung als geringfügig Beschäftigter ab 22.2.2012 bekundet. Dies wird auch untermauert mit der Auszahlung eines Lohnes, was auch auf ein Lohnkonto schließen läßt. Offensichtlich gab bzw. gibt es darüber eine entsprechende Vereinbarung bzw. Vertrag. Nunmehr den ursprünglichen Sachverhalt so darzustellen, dass sich eine familienhafte Mitarbeit ausgeht scheitert alleine an der Tatsache, dass B Ü mit seiner Tätigkeit überhaupt erst die Ausübung des Gewerbebetriebes ermöglichte, weil die ureigenste Tätigkeit des Taxigewerbes die Lenkung eines Fahrzeugs (Taxi) darstellt. Diese Tätigkeit wurde ausschließlich von B Ü vorgenommen. Seine Tätigkeit ermöglicht daher erst den Beginn und Fortbestand des Gewerbebetriebes.

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts ist daher sehrwohl von einem Dienstverhältnis auszugehen und die Anmeldung zur Sozialversicherung war im Grunde richtig, nur diesbezüglich falsch, weil keine geringfügige Beschäftigung vorlag.

 

Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die GKK in ihrer Beurteilung den wahren Sachverhalt kannte, weil die formale Stornierung einer Anmeldung nur die äußere Erscheinungsform revidiert. Wissentlich einem Beitragspflichtigen zur einer Gesetzesübertretung anzuhalten, käme ja einen Amtsmißbrauch gleich.

 

Tatsache (der wahre wirtschaftliche Gehalt) ist, dass B Ü hauptberuflich für seine Gattin tätig wurde, B T für ihren Gatten eine Lohnverrechnung führte und auch ein Entgelt zur Auszahlung gelangte.

 

Sollte das Verfahren aufgrund der Stellungnahme der Beschuldigten eingestellt und somit der Einwand des Finanzamtes Grieskirchen Wels außer Acht gelassen werden, wird gegen die Einstellung berufen."

 

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Bw dar, ihr Gatte Ü B habe von 22.2.2012 bis 7.4.2012 in dem Taxiunternehmen als Taxi­lenker gearbeitet. Das Taxiunternehmen sei von der Bw als Einzelunternehmerin betrieben worden. Als solche sei sie auch gegenüber dem Finanzamt und der Gebietskrankenkasse aufgetreten. In der Steuererklärung seien die Löhne des Gatten in Höhe von 360 Euro aufgeschienen. Einziger Fahrer sei ihr Gatte Ü B gewesen. Daneben habe es noch einen gewerberechtlichen Geschäfts­führer gegeben, der jedoch nicht gefahren sei. "De facto" sei Ü B "mehr gefahren" als ein geringfügig Beschäftigter. Die Bw habe mit ihrem Gatten keinen Dienstvertrag abgeschlossen.

 

Ü B habe während der Umschulung Arbeitslosengeld bekommen. Daher habe er nicht mehr verdienen dürfen als durch eine geringfügige Beschäftigung. Andererseits sei die Anmeldung einer geringfügigen Beschäftigung im Hinblick auf die Unfallversicherung zweckmäßig gewesen. Dies habe die Steuerberaterin empfohlen in Verbindung mit dem Ratschlag, den Arbeitsanteil, der über die geringfügige Beschäftigung hinausgeht, als Familienbeihilfe anzusehen.

 

In Wirklichkeit habe die Bw Ü B nichts bezahlt. Nach Abzug der Ausgaben seien pro Monat nicht einmal 300 Euro geblieben. Diese 300 Euro seien in die gemeinsame Kassa des Ehepaares geflossen.

 

Weiters brachte die Bw vor, ihr sei jedenfalls nicht bekannt gewesen, gegen das ASVG verstoßen zu haben.

 

Der Vertreter des Finanzamtes verwies auf das Auftreten der Bw gegenüber dem Finanzamt und der Gebietskrankenkasse sowie darauf, dass die Meldung als geringfügig beschäftigt den AMS-Bezug ermöglichte aber mit geringeren Kranken­kassenbeiträgen als bei Vollbeschäftigung verbunden gewesen sei.

 

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Unbestritten steht fest, dass Ü B im Zeitraum vom 22.2.2012 bis 7.4.2012 in einem über die geringfügige Beschäftigung hinausgehenden Ausmaß als Taxilenker in dem von seiner Gattin, der Bw, als Einzelunternehmerin geführten Unternehmen tätig war, er jedoch bei der Gebietskrankenkasse für diesen Zeitraum lediglich als geringfügig beschäftigt gemeldet wurde.

 

Wenn sich die Bw damit rechtfertigt, es sei kein (ausdrücklicher) Dienstvertrag geschlossen und ihr Gatte ohnehin nicht bezahlt worden, so ist dem – zusätzlich zur niederschriftlichen Aussage der Bw vor dem Finanzamt Grieskirchen Wels am 4.7.2012 ("Es wurden monatlich 376,-- € berechnet. Er hat dieses Geld auch vor mir bekommen.") – die Meldung des Gatten bei der Gebietskrankenkasse und eine entsprechende Hand­habung in der Steuererklärung entgegenzuhalten. Dieses Agieren muss die Bw gegen sich gelten lassen. Es kann nicht sein, dass die Bw gegenüber den Behörden die Verantwortung als Einzelunternehmerin übernimmt und sie sich später den Konsequenzen dieser Verantwortungsübernahme mit dem Argument entzieht, es habe sich dabei um eine inhaltlich falsche Deklaration gehandelt. Das sohin anzunehmende Dienstverhältnis ist – gerade auch im Hinblick auf den Bezug des Arbeitslosengeldes – nach seinem tatsächlichen Umfang zu bewerten. Einer eventuellen anderweitigen Versicherung ist das Prinzip der Mehrfachversicherung entgegenzuhalten.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat erachtet auch den Rechtsstandpunkt, dass eine willkürliche Aufteilung des Arbeitsumfangs in Beschäftigung und Nichtbeschäftigung unter dem Titel der Familienbeihilfe unzulässig ist, als zutreffend.

 

Der Tatvorwurf wurde daher zu Recht erhoben. Die Tat ist der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Die Rechtsunkenntnis entschuldigt die Bw nicht. Dass die Bw die Vor­gangsweise aufgrund des Anratens einer Steuerberaterin gewählt hat, wirkt nicht entschuldigend. Dass eine Rechtsauskunft vor der Tat durch die konkret zuständige Behörde des Inhalts erteilt wurde, dass bei einem die Geringfügigkeit überschreitendem Arbeitsumfang die Meldung als geringfügig beschäftigt korrekt sei, ist nicht hervorgekommen. Als Schuldform ist daher Fahrlässigkeit anzunehmen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Strafer­kenntnis ohnehin vom außerordentlichen Milderungsrecht Gebrauch gemacht wurde. Eine weitere Herabsetzung der Strafe ist nicht möglich, da die Tat nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt, dass ein Absehen von der Strafe zulässig sein könnte.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder