VwSen-390338/8/Wim/BRe

Linz, 27.02.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn X, vertreten durch X, X, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 2.5.2012, GZ: BMVIT-635.540/0400/12, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 31. Jänner 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I.     Der Berufung wird keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.

 

II.   Der Berufungswerber hat zusätzlich als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Beitrag von 740 Euro zu leisten, das sind 20 % der verhängten Strafe.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: §§ 64 Abs. 1 u. 2 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen Übertretung des § 107 Abs. 1a iVm § 109 Abs. 3 Z19a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) eine Geldstrafe in der Höhe von 3.700 Euro, bei Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheits­strafe von 3 Tagen sowie ein 10 %-iger Verfahrenskostenbeitrag verhängt.

 

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen:

 

"Sie haben es als Geschäftsführer, und damit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG (BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001) zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Fa. X, X, zu verantworten, dass bei einem von diesem Unternehmen am 09.01.2012 um 10:16 Uhr bei Herrn X, X, X, unter dessen Rufnummer X durchgeführten Anruf zu Werbezwecken (betreffend die Teilnahme an einem Gewinnspiel) anstelle einer Rufnummer der anrufenden X, X, die Rufnummer X der Fa. X, X, mitgesendet und beim Angerufenen angezeigt worden ist, wodurch bei diesem Anruf zu Werbezwecken die Rufnummernanzeige durch den Anrufer unzulässig verfälscht worden ist"

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber durch seine Rechtsvertretung rechtzeitig Berufung erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass die X eine ins Firmenbuch des Landesgerichtes Salzburg eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht mit Sitz in X sei. Geschäftszweig der X sei die Erbringung von Kunden-Call-Center Dienstleistungen. Einziger Gesellschafter X sei die X. Geschäftszweig der X sei in erster Linie die Erbringung von Spieldienstleistungen. Die Vertragsanbahnung erfolge in der Regel durch telefonische Kontaktaufnahme mit den Spielteilnehmern über Callcenter. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt seien für x ca. 15 Callcenter tätig, wobei x eines davon sei. Eine Kontaktaufnahme erfolge nur nach vorheriger Einwilligung des Angerufenen.

 

Nach den erläuternden Bemerkungen zu § 107 Abs. 1a TKG 2003 habe die Bestimmung das Ziel, den unseriösen Aspekt von Telefonmarketing in Form eines anonymen Auftretens zu verhindern. Dies deshalb, weil betroffene Teilnehmer keine verwertbaren Strafanzeigen erstatten könnten und sich die Initiatoren der Anrufe damit erfolgreich der Rechtsverfolgung entziehen könnten. Der Zweck des § 107 Abs. 1a TKG sei es, anonyme Telefonkeilerei zu verhindern, um den Initiatoren solcher Anrufe habhaft zu werden.

 

Der gegenständliche Anruf sei bei Herrn X von X durchgeführt worden und sei bei diesem Anruf die Rufnummer mitgesendet worden, die der X zugeordnet sei. Bei allfälligen Rückfragen hätte der Anrufer bzw. Kunde einen Servicemitarbeiter von X erreicht. Diese Vorgehensweise sei als Service für den Kunden gedacht gewesen und diente außerdem der Qualitätskontrolle. Es sei dem Angerufenen nicht verheimlicht worden, dass der Anruf von X kam und sei ihm zusätzlich durch das Mitsenden der Rufnummer von X der Auftraggeber bekannt gegeben worden. Es sei dem Angerufenen daher eigentlich eine Zusatzinformation geliefert worden, die gesetzlich nicht einmal gefordert sei. Allein diese Vorgehensweise solle zeigen, dass niemals beabsichtigt gewesen sei, den Anrufer in die Irre zu führen.

 

Eine effektive Rechtsverfolgung sei zu jedem Zeitpunkt möglich gewesen und sei auch ohne Umwege -im konkreten Fall freilich zu Unrecht- erfolgt.

 

Der Hinweis in einer Rechtfertigung, dass X seit dem 20.2.2012 bei Anrufen die eigene Rufnummer mitsende, sei lediglich als Information gedacht gewesen. Diese neue Praxis bei Anrufen habe nichts mit dem laufenden Verwaltungsstrafverfahren zu tun sondern erfolge aus betriebswirtschaftlichen Überlegungen.

 

Überdies sei die verhängte Geldstrafe nicht in einem angemessenen Verhältnis zum objektiven Unrechtsgehalt der Straftat, da weder anonymisiert aufgetreten wurde und auch die Erstattung von verwertbaren Strafanzeigen jederzeit möglich gewesen sei.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt, Einholung von Informationen zu einschlägigen Verwaltungsvorstrafen und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 31. 1. 2012.

 

In dieser Verhandlung wurde von Seiten des Rechtsvertreters des Berufungswerbers noch ergänzend vorgebracht, dass sich aus den Materialien zur Bestimmung des § 107 Abs. 1a TKG 2003 ergebe, dass hier immer vom Initiator der Anrufe gesprochen werde und Initiator dieser Anrufe eindeutig die Firma X gewesen sei und nicht die Firma X. Weiters sei der Gesetzestext so formuliert, dass es für einen einfachen Rechtsunterworfenen nicht klar sei, welche Nummer hier nicht verfälscht werden dürfe oder mitgesendet werden müsse. Es fänden sich in den Materialien keine Ausführungen dezidiert dazu, dass die Rufnummer des Anrufers mitzusenden sei und läge zumindest ein entschuldbarer Verbotsirrtum von Seiten des Berufungswerbers vor. Gerade diese Umstände würden dafür sprechen eine bloße Ermahnung auszusprechen.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesent­lichen Sachverhalt aus:

 

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X und auch der X. Die X vertreibt Spieldienstleistungen in Form von Anrufen über Callcenter. Sie ist auch alleinige Gesellschafterin der X.

 

Am 9.1.2012 wurde um 10:16 Uhr bei Herrn X ein Anruf zu Werbezwecken von der X durchgeführt, bei welchem eine Rufnummer der X mitgesendet wurde.

 

Über den Berufungswerber wurde bis zum Zeitpunkt der Erlassung des gegenständlichen Straferkenntnisses eine Ermahnung (BMVIT-635.540/0372/07 vom 12. 11. 2007) und ein Straferkenntnis (BMVIT-635.540/0838/11 vom 8.11.2011) beides wegen unzulässiger Werbeanrufe ohne vorherige Einwilligung rechtskräftig ausgesprochen.

 

Der Berufungswerber hat ein Einkommen von rund 10.000 € brutto monatlich, ist sorgepflichtig für 3 Kinder und Eigentümer eines belasteten Grundstücks.

 

3.3. Der gegenständliche Sachverhalt ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt und den Angaben des Berufungswerbers und wird vom diesem auch nicht bestritten. Die einschlägigen rechtskräftigen Verwaltungsüber­tretungen ergeben sich aus einer Mitteilung der Erstbehörde.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 109 Abs. 3 Z19a TKG 2003 ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 € zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 1a die Rufnummernanzeige unterdrückt oder verfälscht oder veranlasst, dass sie unterdrückt oder verfälscht wird.

 

Gemäß § 107 Abs. 1a TKG 2003 darf bei Telefonanrufen zu Werbezwecken die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

 

4.2. Dass eine andere Rufnummer als die des Anrufers beim gegenständlichen Werbeanruf mitgesendet wurde, wird vom Berufungswerber nicht in Abrede gestellt. In objektiver Hinsicht liegt somit ein Verfälschen der mitgesendeten Rufnummer vor. Daran ändert auch nichts, dass allenfalls im Telefongespräch selbst der Hinweis gegeben wurde, dass der Anruf von der X stammt.

 

In den erläuternden Bemerkungen zur gegenständlichen Gesetzesbestimmung findet sich die Formulierung: "Anonymes Auftreten ist ein häufiger unseriöser Aspekt von Telefonmarketing. Da betroffene Teilnehmer keine verwertbaren Strafanzeigen erstatten können, entziehen sich die Initiatoren der Anrufe damit erfolgreich der Rechtsverfolgung. Eine Offenlegung des Namens oder der Firma des Unternehmens sowie des geschäftlichen Zwecks des Gesprächs ist bereits nach den Bestimmungen des Fernabsatzrechts zwingend und ein Zuwiderhandeln mit Verwaltungsstrafe bedroht. Diese Bestimmungen sollen nun durch korrespondierende Bestimmungen im TKG 2003 gestützt werden."

 

Zweck der Regelung ist somit eindeutig die Ermöglichung der Erstattung von verwertbaren Strafanzeigen. Der vom Berufungswerber angeführte Service­gedanke, dass anstelle der Rufnummer des Anrufers, die Nummer des Unternehmens für den das Callcenter anruft, mitgesendet wird, wird durch die gegenständliche Vorgehensweise geradezu ins Gegenteil verkehrt, da ein nicht kooperativer Unternehmer den erfolgten Anruf bestreiten könnte und dafür sogar noch einen Einzelgesprächsnachweis für die mitgesendete Telefonnummer vorlegen könnte, in dem der Anruf nicht aufscheint.

 

4.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist zunächst auszuführen, dass es sich bei der angeführten Übertretung um ein so genanntes Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG handelt, bei dem Fahrlässigkeit dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Ver­waltungs­vorschrift kein Verschulden trifft. Aufgrund seines Vorbringens und der obigen Ausführungen ist ihm dies nicht gelungen. Der Berufungswerber hat daher die Übertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

Da schon aus dem Gesetzestext eindeutig herauszulesen ist, dass die Rufnummer des Anrufers nicht verfälscht werden darf, kann sich der Berufungswerber auch nicht auf einen entschuldbaren Verbotsirrtum berufen.

 

4.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden.

 

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessenentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde die Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist zunächst auf die Ausführungen der Erst­instanz zu verweisen. Grundsätzlich hat sie die Strafzumessungsgründe des § 19 VStG richtig angewendet. Die verhängte Geldstrafe beträgt nur 10 % der gesetzlich vorgesehenen Höchststrafe. Als erschwerend ist die einschlägige rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe zu werten. Überdies liegt auch eine rechtskräftige einschlägige Ermahnung vor. Bei den angegebenen persönlichen Verhältnissen insbesondere dem hohen Einkommen des Berufungswerbers ist die verhängte Geldstrafe keineswegs als überhöht anzusehen. Ob eine Mitarbeiterin des Berufungswerbers aus einem anderen Verwaltungsstrafverfahren Informationen über die Unzulässigkeit der oben dargestellten Vorgehensweise weitergeleitet hat, konnte im gegenständlichen Verfahren nicht verifiziert werden. Aufgrund der dargestellten Umstände ändert dies nichts an der Rechtmäßigkeit der Strafbemessung.

 

Von der Anwendung der Bestimmungen der §§ 20 und 21 VStG (außer­ordentliche Strafmilderung bzw. Absehen von der Strafe) war Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (geringes Verschulden sowie unbedeutende Folgen der Tat bzw. Überwiegen der Milderungsgründe) nicht gegeben sind. Aus diesen Gründen war auch keine bloße Ermahnung auszusprechen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

5. Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet. Da das Straferkenntnis bestätigt wurde, war daher ein zusätzlicher 20 %-iger Verfahrens­kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 22.05.2013, Zl.: 2013/03/0052-3