Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253356/3/Kü/Ba

Linz, 28.02.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn G T, vertreten durch H Rechtsanwälte, H, L, vom 20. Dezember 2012 gegen Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6. Dezember 2012, GZ: 0038401/2011, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes, zu Recht erkannt:

 

 

I.            Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm. §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Im Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 06.12.2012, GZ: 0038401/2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 iVm. § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), eine Geldstrafe in der Höhe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 168 Stunden, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 250 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma T OG, W, L, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

1.Die oa. Firma hat als Dienstgeber iSd § 35 Abs.1 ASVG die nachfolgend angeführte Person als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt in der Pizzeria F, W, X, in der angeführten Funktion seit der angeführten Zeit beschäftigt. Die in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Obwohl diese Dienstnehmerin nicht von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversicherungspflichtig ist, wurde die Arbeitnehmerin mit falschen Angaben (als geringfügig Beschäftigte) beim zuständigen Sozialversicherungsträger, der OÖGKK, angemeldet.

Frau S H, geboren X, gemeldet in L, S; beschäftigt seit 01.01.2011 jeweils Dienstag – Sonntag von 11:30 – 14:00 Uhr und von 18:00 – 22:00 Uhr, 4 Wochen pro Monat als Küchenhilfe gegen ein Entgelt von 360 Euro pro Monat und Essen und Getränke gratis; als geringfügig beschäftigte Arbeiterin bei der OÖGKK angemeldet."

 

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung in gesamtem Umfang eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt wie folgt:

 

Die Feststellungen der Erstbehörde in Zusammenhang mit dem Beschäftigungsausmaß und der Höhe des Entgeltes seien unrichtig. Aus der vorgelegten, von Frau S ausgefüllten und vom Dienstgeber unterfertigten Arbeitszeiterfassungen für den Zeitraum bis einschließlich August 2011 sei zu entnehmen, dass eine über das Maß der Geringfügigkeit hinausgehende Tätigkeit tatsächlich nicht erbracht worden wäre. Aus diesem Grund sei sie der OÖGKK auch als geringfügig beschäftigt gemeldet worden.

 

Es sei bei der Ersteinvernahme von Frau S laut ihren Angaben zu Verständnisproblemen gekommen, weshalb diese Aussagen in Zweifel zu ziehen wären. Die Wahrheitsvermutung der Erstaussage sei daher unzulässig.

 

Selbst wenn man von den behördlichen Feststellungen ausginge – was nochmals ausdrücklich bestritten würde – wäre die verhängte Geldstrafe der Höhe nach völlig unverhältnismäßig. Es handle sich um eine erstmalige mutmaßliche Übertretung im einschlägigen Rechtsbereich, wofür ein Strafrahmen vom 730 bis 2.180 Euro zur Verfügung stünde, der mit der Verhängung von 2.500 Euro betragsmäßig überschritten worden sei. Die Strafhöhe wäre jedenfalls auf einen Betrag innerhalb dieses Rahmens herabzusetzen.

 

Es würde daher die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu die Herabsetzung der Strafhöhe im Sinne der obigen Ausführungen  beantragt.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 2.1.2013, eingelangt am 7.1.2013, die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG unterbleiben, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass das mit Berufung angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist.

 

4.1. Der Bw betreibt als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma T OG, und – in Ermangelung der Bestellung eines einschlägig Bevollmächtigten – als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher im Standort W , L, die Pizzeria "F".

 

In diesem Lokal war die Dienstnehmerin H S jedenfalls über den Zeitraum vom 01.01.2011 bis 20.8.2011 als Abwäscherin im Ausmaß von 4 Stunden pro Tag, durchschnittlich 3 Tage pro Woche, gegen ein monatliches Entgelt von ca. 360 Euro geringfügig beschäftigt und in diesem Umfang auch beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 30.08.2011, der Einvernahme des Bw als Beschuldigter durch die Erstbehörde am 28.09.2011, der vorgelegten Lohn- und Gehaltsabrechnung für den Zeitraum Jänner bis einschließlich August 2011 einschließlich der händisch ausgefüllten und von einem Dienstgebervertreter unterfertigten Arbeitszeit­erfassungsblättern für eben diesen Zeitraum.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte oder Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs.1 Z.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

 

Gemäß den hier relevanten Passagen des § 5 Abs.1 Z.2 ASVG sind aber geringfügig beschäftigte Personen von der Vollversicherung ausgenommen, wobei nach Abs.2 Z.2 dieser Bestimmung ein Beschäftigungsverhältnis u.a. dann als geringfügig gilt, wenn es für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 376,26 Euro gebührt.

 

5.2. Das Finanzamt Linz ging in seinem Strafantrag insoweit von einer Falschmeldung aus, als die Arbeitnehmerin mit unrichtigen Angaben (geringfügig beschäftigt) angemeldet wurde, da sich aus dem bei der Kontrolle am 20.08.2011 von Frau S selbst ausgefüllten Personenblatt als Arbeitszeit ein Zeitraum von Dienstag bis Sonntag (6-Tage Woche), 11.30 h bis 14.00 h und von 18.00 h  bis 22.00 h, ergibt.

 

Im Gegensatz dazu wurde vom Bw anlässlich einer Einvernahme durch die Erstbehörde am 28.09.2011 die von der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungskanzlei P geführte Lohn- und Gehaltsabrechnung für die als Abwäscherin eingestellte Bedienstete über den oben angeführten Beschäftigungszeitraum vorgelegt, die ein Monatsentgelt von 360,15 bzw. 360,65 Euro ausweist.

 

Im Übrigen gab der Bw an, dass die Bedienstete kein Deutsch verstehe und er – auch unter Vorhalt der Tatsache, dass dieses Personenblatt auch in türkischer Sprache abgefasst ist – nicht sagen könne, was von der Bediensteten dort ausgefüllt wurde.

 

Zum Nachweis der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung wurden vom Bw händische Aufzeichnungen zur Arbeitszeiterfassung vorgelegt. Es handelt sich dabei um ein Tabellenformular mit monatlichem Kalendervordruck, wobei an jenen Tagen, an denen eine Arbeitsleistung erbracht wurde, die jeweiligen Beginn- und Endzeiten eingetragen wurden. Die Richtigkeit der Angaben wurde durch Unterzeichnung durch nicht näher eruierbare, aufgrund eines Unterschriftsvergleichs mit dem Personenblatt aber jedenfalls von der Bediensteten verschiedenen und offensichtlich attestierungsbefugten Mitarbeitern des Dienstgebers bestätigt.

 

Die aus diesen Blättern ersichtlichen Dienstzeiten zeigen eine überwiegende, jeweils vierstündige Beschäftigung in den Abendstunden (Beginnzeiten: 17.00 h, 17.30 h, 18.00 h oder 18.30 h; Endzeiten: korrespondierend jeweils vier Stunden später). An einigen Tagen pro Monat sind aber auch – wiederum jeweils vierstündige – Dienstzeiten zu den Mittagsstunden (beinahe ausschließlich im Zeitraum zwischen 11.00 h und 15.00 h) verzeichnet, wobei aber festzuhalten ist, dass eine Beschäftigung an keinem Tag sowohl zu Mittag als auch am Abend erfolgte, sondern ausschließlich entweder zu Mittag oder am Abend.

 

Das aus diesen Unterlagen objektiv zu gewinnende Bild ergibt keinerlei Zweifel an einer ordnungsgemäßen und den allgemeinen Standards genügenden Erfassungs- und Abrechnungspraxis.

 

Die Erstbehörde stützt – basierend auf den Ausführungen der anzeigenden Behörde – die Annahme eines dem Straferkenntnis zugrunde gelegten, mutmaßlichen Beschäftigungsausmaßes von 6 Tagen pro Woche in der Zeit von 11.30 h bis 14.00 h und von 18.00 h bis 22.00 h auf ein sog. Personenblatt. Dabei handelt es sich um ein mehrsprachig (auch in der für die Beschäftigte zweifelsfrei verständlichen türkischen Sprache) abgefasstes Formular, das von der Beschäftigten anlässlich der Kontrolle am 20.08.2011 offensichtlich persönlich ausgefüllt und mit dem Firmenstempel versehen wurde.

 

In der Rubrik "Amtliche Vermerke" wurde von einem Kontrollorgan die oben beschriebene Arbeitszeitangabe der Beschäftigten nochmals festgehalten. Im Feld "Beobachtete Tätigkeit" wurde "Geschirr abwaschen" vermerkt.

 

Das Personenblatt legt – auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es auch in einer für die Beschäftigte verständlichen Sprache abgefasst ist – nicht nur den Eindruck großer Unbeholfenheit in derartigen Angelegenheiten nahe, sondern lässt den Schluss zu, dass der Beschäftigten nicht zweifelsfrei bewusst war, welche Angaben zu welchen Zweck zu machen sind. So wurde etwa im Feld "Beschäftigt als" das Wort "Küher" (gemeint offensichtlich "Küche") eingesetzt, in das Feld "Wohnadresse" die Anschrift "S", eine Straße, die es nach oberflächlicher Recherche durch die Berufungsbehörde zumindest in der Stadt X nicht gibt. Dieser Eintrag zeigt, wenn es "S" bedeuten sollte, bei der Bediensteten offenkundig massive Schwierigkeiten im schriftlichen Ausdruck. Die erbetenen Angaben "Lohn:  /pro Std/MO" wurden in der Form "€ 3,60 Cent pro/za Montag" gegeben. Auch hier muss, da die Angaben keinen Sinn ergeben, der Schluss gezogen werden, dass die Beschäftigte tatsächlich nicht wusste, was sie damit angegeben hat. In das Feld "Mein Chef hier heißt" wurde "G L" eingetragen. In der Rubrik "Tägliche Arbeitszeit: (Stunden und Tage)" findet sich schließlich der Eintrag "Dinstag – Sontag – 6.Tage – wo – Mo (zweite Zeile) 11.30-14.00  18.00 -22.00".

 

Schon bei einer oberflächlichen Bewertung dieser Angaben müssten gravierende Bedenken aufkeimen, ob es der Beschäftigten wirklich klar war, dass sie ihre persönlichen Arbeitszeiten anzugeben hat und nicht etwa die täglichen Betriebszeiten des Lokals bzw. der Küche. Insbesondere lässt sich aus dem "Amtlichen Vermerk" der Behörde kein Hinweis entnehmen, dass die Beschäftigte explizit zu den von ihr gemachten Arbeitszeitangaben befragt worden wäre und sie diese in der festgehaltenen Form bestätigt hätte.

 

Um so schwerer wiegt es dann, wenn die anzeigende Behörde auch noch nach Vorlage der – ein gänzliches anderes Bild vermittelnden –  Arbeitszeiterfassungs- bzw. Lohn- und Gehaltverrechnungsunterlagen keine substantiierte Beweiswürdigung vornimmt, sondern sich mit der allgemeinen Feststellung des Vorzuges einer Erstaussage begnügt. Dies auch, obwohl der Beschuldigte in seiner Einvernahme vom 28.09.2011 angab, dass die Beschäftigte kein Deutsch verstehe und sich dieser Eindruck bei Durchsicht des Personenblattes geradezu aufdrängt. In diesem Zusammenhang wirkt die Aussage des Bw, er wisse nicht, was von der Beschäftigten tatsächlich ins Personenblatt eingetragen wurde, mehr als nachvollziehbar. Nach den von ihm vorgelegten Unterlagen handelt es sich dabei offensichtlich nicht um die tatsächliche Wochenarbeitszeit der Beschäftigten.

 

Eine gegenteilige Annahme hat der Bw durch Vorlage der Unterlagen (Lohnabrechungen und Arbeitszeitaufzeichnungen) untermauert und muss diesen Unterlagen grundsätzlich dieselbe Beweiskraft wie dem in Summe tendenziell unklaren Personenblatt beigemessen werden. Im Ergebnis ist die pauschale Vermutung der Unrichtigkeit von Beweismitteln der Dienstgeberseite ebenso unhaltbar wie die Wahrheitsvermutung einer Erstaussage unter diesen Begleitumständen.

 

Im Hinblick auf die im Strafverfahren gebotene Konkretisierung des vorgeworfenen Tatbestandes kann in Zusammenschau der vorgelegten Unterlagen aus dem Eintrag in das Personenblatt alleine nicht unerschütterlich geschlossen werden, dass diese Angaben tatsächlich korrekt sind bzw. überhaupt den Gegenstand der abgefragten Informationen treffen. Darüber hinausgehende Nachweise für die Annahme, es handelt sich dabei tatsächlich um das Ausmaß der von der Beschäftigten regelmäßig täglich erbrachten Arbeitsleistung, wurden aber nicht erbracht.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat aber die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Im Sinne der obigen Ausführungen ist daher festzuhalten, dass sich aus dem vorliegenden Strafantrag die angelastete Verwaltungsübertretung nicht ableiten lässt und daher im Zweifel den Rechtfertigungsangaben des Bw Glauben zu schenken ist. Bei diesem Ergebnis kann dem Bw daher die Verletzung der Meldepflicht nach § 111 ASVG nicht angelastet werden, weshalb sohin der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

 

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