Linz, 18.02.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der X GmbH, X, X, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Dezember 2012, GZ 0047496/2012 ABA Nord, mit dem das Ansuchen der X GmbH um Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage in der Form einer X für das Offenhalten der Glasfronten und der Eingangstür ohne Musikdarbietungen zu einem jeweils exakt umschriebenen Zeitrahmen wegen entschiedener Sache zurückgewiesen wurde, zu Recht erkannt:
Aus Anlass der Berufung wird der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit wird zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Gewerbebehörde erster Instanz zurückverwiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.2 iVm § 67a Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (im Folgenden: AVG)
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde das Ansuchen der Firma X GmbH, X, X, vom 5. November 2012, ergänzt am 11.12.2012, um Genehmigung der folgender Änderungen
· Offenhalten der Glasfronten ohne Musikdarbietung in der Zeit vom 01.03. bis 31.10. von 10:00 Uhr bis 23:00 Uhr
· Offenhalten der Glasfronten ohne Musikdarbietung in der Zeit vom 01.05. bis 30.09. von 10:00 Uhr bis 24:00 Uhr
· Offenhalten der Glastür ohne Musikdarbietung in der Zeit vom 01.03. bis 31.10. von 10:00 Uhr bis 23:00 Uhr
· Offenhalten der Eingangstür ohne Musikdarbietung in der Zeit vom 01.05. bis 30.09. von 10:00 Uhr bis 24:00 Uhr
der Betriebsanlage, die in der Form einer X betrieben wird, wegen entschiedener Sache zurückgewiesen.
1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, mit Bescheid vom 22. September 2011, GZ 0019151/2011 ABA Nord 501/N111048, sei für die Betriebsanlage in der Form einer X mittels Aufträgen folgendes festgelegt worden:
"5. Die großen Glastüren des Lokals Richtung X sind während der Betriebszeit ständig geschlossen zu halten. Diese Glastüren dürfen lediglich ohne Musikdarbietung bei Gastgartenbetrieb während der Gastgartensaison und vor 22:00 Uhr geöffnet werden."
Mit diesem Auftrag sei über die Bedingungen einer Öffnung der großen Glastüren des Lokals Richtung X entschieden worden, um bei den nächsten Nachbarn (gegenüber in der X ab dem 2. Obergeschoß) überhöhte Lärmauswirkungen zu verhindern. Der oa. angeführte Bescheid sei in Rechtskraft erwachsen. Weil sich durch den Antrag der Bw und dessen Präzisierung an der Sachlage seit der emissionstechnischen Beurteilung vom 21. Juni 2011 weiterhin nichts geändert habe, liege entschiedene Sache vor.
1.3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Berufung vom 3. Jänner 2012 (gemeint offensichtlich: 2013), in welcher im Wesentlichen vorgebracht wird, der Antrag auf erweiterte Offenhaltezeiten sei noch nie gestellt worden und somit noch nie Gegenstand eines behördlichen Verfahrens gewesen und auch noch nie Gegenstand lärmtechnischer/immissionstechnischer Untersuchungen. Dieser Sachverhalt hätte erstmals als Folge des gestellten Antrages behördlicherseits behandelt werden sollen.
2.1. Die Berufung wurde dem Oö. Verwaltungssenat gemeinsam mit dem bezughabenden Verfahrensakt ohne Abgabe einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen vorgelegt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt erster Instanz zu GZ 0047496/2012 ABA Nord 501/N121112 und in den mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 17. Jänner 2013 angeforderten Betriebsanlagenaktes, GZ 0019151/2011 501/N111048, aus dem der Verfahrensgang beginnend mit Antragstellung der X GmbH, eingelangt beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz am 5. Mai 2011, ersichtlich ist.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Folgender rechtliche relevante Sachverhalt wird festgestellt:
Mit Ansuchen der X GmbH, eingelangt beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz am 5. Mai 2011, wurde um gewerbebehördliche Genehmigung der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage nach § 81 Gewerbeordnung angesucht. Dieses Änderungsgenehmigungsverfahren wurde in Form eines vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens geführt und mit Feststellungsbescheid nach § 359b Abs.1 Z1 GewO 1994 vom 22. September 2011, GZ 0019151/2011 ABA Nord 501/N111048, wurde der X GmbH, X, X, die Errichtung und der Betrieb einer X im X mit 47 Verabreichungsplätzen im Inneren mit einer Betriebszeit von 10:00 bis 04:00 Uhr mit einer Musikanlage und Fernsehgerät zur Hintergrundmusikdarbietung, mit einer mechanischen Be- und Entlüftungsanlage mit Abluft über Dach, mit Arbeitnehmern, mit Personalbereichen im 2. Obergeschoß und Lagerräumen, zwei Kühlzellen und einer Lüftungszentrale im Kellergeschoß, mit einer Betriebsfläche von 251,43 m² unter Hinweis auf bereits bestehende Genehmigungen und den Verfahrensgang erteilt.
Als Auftrag wurde unter Punkt 5 festgelegt, dass die großen Glastüren des Lokals Richtung X während der Betriebszeit ständig geschlossen zu halten seien. Die Glastüren dürften lediglich ohne Musikdarbietung bei Gastgartenbetrieb während der Gastgartensaison vor 22:00 Uhr geöffnet werden.
Dieser Genehmigungsbescheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Diesem Bescheid zugrunde gelegt wurde das Ergebnis des Ortsaugenscheins vom 21.06.2011. Aus der Niederschrift von diesem Tag ergibt sich aus dem Befund unter Punkt 1.4. Folgendes:
"Nachbarschaftssituation
Im Haus befindet sich, soweit ersichtlich, keine Wohnnachbarschaft. Sämtliche oberhalb gelegenen Räumlichkeiten sind Büroflächen. Die nächstgelegene Wohnnachbarschaft befindet sich gegenüber der X ab dem 2. OG."
Gutachtlich wurde dazu unter Punkt 2.3. ausgeführt:
"Innenpegel und Nachbarschaft:
Im Lokal soll Hintergrundmusik mit einem A-bewerteten energieäquivalenten Dauerschallpegel kleiner gleich 70 dB dargeboten werden. Die Lautstärke durch die Gästeunterhaltungen wird erfahrungsgemäß in derselben Höhe sein. Daher ist aus der Sicht des Nachbarschaftsschutzes ein Offenhalten der großen Glasfalttüre im Bereich der X lediglich ohne Musikdarbietung im Lokal und vor 22:00 Uhr möglich.
Die Uhrzeit begründet sich durch mehrere ähnlich gelagerte Fälle, wobei die Wohnnachbarschaft sogar weiter entfernt lag als in der X (siehe dazu X, X). Ein diesbezüglicher Auftrag wird dem ABA vorgeschlagen. Da sich im eigenen Haus keine Wohnnachbarschaft befindet, ist davon auszugehen, dass bei Darbietung von Hintergrundmusik und geschlossenen Fensterelementen keine Beeinträchtigung der nächstgelegenen Wohnnachbarschaft eintritt."
Im Anschluss an diese Ausführungen wurden Aufträge vorgeschlagen, unter anderem auch jener, der unter Punkt 5 der Aufträge des Feststellungsbescheids vom 22. September 2011 (siehe oben) berücksichtigt wurde.
Aus einer anonymen Eingabe vom 7. Juli 2011, die unter Aktenstück 33 und 34 ersichtlich ist, wurde folgendes angeführt:
"Sehr geehrte Damen und Herren,
ich würde bitten, die Öffnungszeiten des in Ausbau befindlichen Lokals X zu überdenken, da in der X auch Leute wohnen, wie meine Familie, die ihre Schlafzimmer direkt über dem Lokal haben.
Vielleicht reicht auch eine Öffnungszeit bis Mitternacht."
Aus dem Akt weiter ersichtlich ist unter der Aktennummerierung 91 bis 99, dass es wegen mehrerer Vorfälle zu Anzeigen wegen Nichteinhaltung des mittels Bescheid festgesetzten Auftragspunkts 5 des Feststellungsbescheids vom 22.09.2011, 0019151/2011 ABA Nord 501/N111048, wegen Nichteinhaltung der gemäß Bescheid des Magistrats der Stadt Linz vom 28.08.1995, GZ 501/W-149/95A, festgesetzten Sperrzeit des Gastgartens gekommen ist.
Mit Bescheid vom 18.01.2013 wurden zusätzliche Auflagen zu den bestehenden Genehmigungsbescheiden gemäß § 79 Abs.1 iVm 333 Gewerbeordnung 1994 vorgeschrieben, die insbesondere lärmtechnische Belange betreffen.
Aus den vorgelegten Projektsunterlagen ist ersichtlich, dass ein Lärmprojekt zur Beurteilung der konkreten Situation, insbesondere auch für die Zeit nach 22.00 Uhr, nicht erstellt wurde, sondern die rechtskräftige Genehmigung ausschließlich auf der Aussage des Amtssachverständigen vom 21. Juni 2011 beruht.
Mit Antrag vom 31. Oktober 2012 wurde folgender Antrag auf Änderung der Betriebsanlagengenehmigung vom 22. September 2011 gestellt:
"Wir ersuchen um die Änderung unserer Betriebsanlagengenehmigung vom 22.9.2011 in folgenden Punkten:
1. X:
Verlängerung der Öffnungszeiten während der Gastgarten-Saison,
von 10:00 – 24:00 h
2. Verabreichungsplätze im X:
Erhöhung von 12 auf 24 Plätze
3. Offenhalten der Glasfronten ohne Musikdarbietung:
Verlängerung der Öffnungszeiten analog zum X, von 10:00 – 24:00 h
4. Offenhalten der Eingangstür ohne Musikdarbietung:
Analog zum X bzw. den Glasfronten, von 10:00 – 24:00 h"
Im Rahmen der Ermittlungsverfahrens wurde vom Bw der gestellte Antrag mit Schreiben vom 11. Dezember 2012 näher präzisiert (Seite 1 des Schreibens):
"- Offenhaltung der Glasfronten ohne Musikdarbietung in der Zeit von 10:00 bis 24:00 Uhr
- Offenhalten der Eingangstür ohne Musikdarbietung in der Zeit von 10:00 bis 24:00 Uhr"
Weiters wurde ausgeführt:
"Der X darf
- laut Bescheid in der Zeit vom 01.03. bis 31.10. von 08:00 bis 23:00 Uhr und
- laut Verordnung vom 24.04.2006 in der Zeit vom 01.05. bis 30.09. von 08:00 bis 24:00 Uhr betrieben werden.
Der X ist entlang der Glasfront und der Eingangstür in einer Tiefe von lediglich 1,20 m situiert.
Sinnvoll wäre daher, die Glasfront und die Eingangstür, angepasst an die Betriebszeiten des X d.h. bis 23:00 Uhr bzw. 24:00 Uhr, natürlich immer ohne Musikdarbietungen im Inneren des Lokals, offen zu halten."
Das Schreiben moniert, dass als Folge der räumlichen Gegebenheiten im Inneren des Lokals als Folge durch das Offenhalten von Glasfront und Eingangstür unter der Voraussetzung keiner Musikdarbietung keine zusätzliche Lärmbelästigung für Anrainer und Bewohner entstehen könnten.
Es wurde daher die Einholung eines lärmtechnischen Gutachtens (Amtssachverständiger) beantragt.
Im selben Schreiben wurde der Antrag vom 05.11.2012 auf Seite 2, abweichend von Seite 1, nochmals wie folgt präzisiert:
"- Offenhalten der Glasfronten ohne Musikdarbietung in der Zeit vom 1.3. – 31.10. von 10.00 – 23.00 Uhr
- Offenhalten der Glasfronten ohne Musikdarbietung in der Zeit vom 1.5. – 30.9. von 10.00 – 24.00 Uhr
- Offenhalten der Eingangstüre ohne Musikdarbietung in der Zeit vom 1.3. – 31.10. von 10.00 – 23.00 Uhr
- Offenhalten der Eingangstüre ohne Musikdarbietung in der Zeit vom 1.5. – 30.9. von 10.00 – 24.00 Uhr"
Abschließend wurde noch erwähnt, dass dabei zu beachten wäre, dass sich in den angrenzenden Häusern nur sehr wenige Wohnungen befinden würden und diese in den oberen Stockwerken situiert seien.
Am 19.12.2012 erging daraufhin der nunmehr bekämpfte Bescheid.
3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt.
3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 68 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die außer in den Fällen der
§§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheids begehren, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß den Absätzen 2 bis 4 (amtswegige Änderung von Bescheiden) findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.
Die Zurückweisung ist ein im Instanzenzug anfechtbarer verfahrensrechtlicher Bescheid. Die Regelung des § 68 Abs.1 AVG entspricht dem Grundsatz "ne bis in idem". Die Zurückweisung des Anbringens kommt nur in Betracht, wenn die Abänderung oder Behebung eines in Rechtskraft erwachsenen Bescheides in derselben Sache beantragt wird (Hauer/Leukauf6 Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens § 68 RZ 6).
Die objektive (sachliche) Grenze der Wirkung der Rechtskraft wird durch die "entschiedene Sache", dh. durch die Identität der Verwaltungssache, über die mit einem formell rechtskräftigen Bescheid abgesprochen wurde, mit der im neuen Antrag intendierten, bestimmt (VwGH 16.01.1990, 89/08/0163).
Entschiedene Sache liegt vor, wenn sich gegenüber dem früheren Bescheid weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert haben (VwGH 31.03.1985, 83/06/0023 ua). Von einer Identität der Sache kann nur gesprochen werden, wenn einerseits weder in der Rechtslage noch in den für die Beurteilung des Parteibegehrens maßgeblichen tatsächlichen Umständen eine Änderung eingetreten ist und andererseits sich das neue Parteibegehren im Wesentlichen mit den früheren deckt (VwGH 23.10.1986, 86/02/0117 ua). Identität der Sache liegt selbst dann vor, wenn die Behörde in einem bereits rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren die Rechtsfrage aufgrund eines mangelhaften Ermittlungsverfahrens oder einer unvollständigen oder unrichtigen rechtlichen Beurteilung entschieden hat (VwGH 08.04.1992, 88/12/0169). Der Begriff "Identität der Sache" muss in erster Linie aus einer rechtlichen Betrachtungsweise heraus beurteilt werden, das bedeutet, dass den behaupteten geänderten Umständen Entscheidungsrelevanz zukommen muss (VwGH 15.10.1999, 96/21/0097).
Die Berufung moniert zu Recht, dass der Beurteilungszeitraum, der sich aus dem Bescheid vom 22. September 2011, GZ 0019151/2011 ABA Nord 501/N111048, ergibt, lediglich bis 22.00 Uhr reicht. Das Offenhalten der Glasfronten und der Eingangstür bis 23.00 bzw. 24.00 Uhr wurde keiner lärmtechnischen Beurteilung unterzogen. Schon aus diesem Grund ist eine Identität der Sache zu verneinen. Denn die Beurteilung einer Lärmimmission bis 22.00 Uhr und der Ausspruch, dass darüber hinaus die Glasfronten und die Eingangstür ständig geschlossen zu halten sind, kann eine Lärmbeurteilung für den Zeitrahmen nach 22.00 Uhr nicht ersetzen. Die belangte Behörde wird sich dabei auch mit der im Akt ersichtlichen Nachbarschaftssituation (siehe anonyme Eingabe vom 7. November 2011, wonach sich eine Wohnung oberhalb dem Lokal befinden soll) auseinanderzusetzen haben.
In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass insoweit, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist, nach dem zweiten Satz des § 81 Abs 1 GewO 1973 die Genehmigung auch die bereits genehmigte Anlage zu umfassen hat.
Die Vermehrung der Gesamtimmissionen der Betriebsanlage anlässlich deren Änderung allein bewirkt noch nicht, dass die Genehmigung der Änderung auch die bereits genehmigte Anlage zu umfassen hat; vielmehr ist dieser Vermehrung der Immissionen durch entsprechende Auflagen im Bescheid über die Genehmigung der Änderung zu begegnen. Wenn durch die Änderung der Anlage neue oder größere Immissionen auch durch die bestehende bereits genehmigte Anlage ausgelöst werden, dann hat die Genehmigung der Änderung insoweit und diesbezüglich auch die bereits genehmigte Anlage zu umfassen (VwSlg 14.927 A/1998).
Der bekämpfte Bescheid war daher aufzuheben und zur ergänzenden Ermittlung und neuerlichen Verhandlung, allenfalls unter Beiziehung von Nachbarn, sofern sich ergeben sollte, dass deren Interessen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO berührt sind, durchzuführen. Auch unter dem Gesichtspunkt, der im § 39 Abs.2 AVG normierten Verfahrensgrundsätze wie Raschheit, Zweckmäßigkeit, Einfachheit und Kostenersparnis, hatte eine Zurückverweisung zu erfolgen.
Es war damit spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag.a Bergmayr-Mann
Seite drucken