Linz, 25.03.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufungen der 1. R H k.s. in der Slowakei, und 2. E H k.s. in der Slowakei, alle vertreten durch die K – W Rechtsanwälte GmbH, M, S, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried/I. vom 19. Oktober 2012, Zl. Pol96-106-2012, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried/I. vom 19. Oktober 2012, Zl. Pol96-106-2012, der der Erstberufungswerberin (im Folgenden: ErstBw) und der Zweitberufungswerberin (im Folgenden: ZweitBw) am 23. Oktober 2012 im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung sowie der R G OG und dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:
"Bescheid über eine Beschlagnahme
Im Zuge einer Kontrolle am 07.08.2012 um 13:55 Uhr in dem von der R G OG, mit Sitz in R, B, betriebenen Lokal 'T', B, R, wurde von Organen des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, Finanzpolizei, die vorläufige Beschlagnahme der folgenden Glücksspieleinrichtungen durchgeführt:
1. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Compact), ID-Nr. C871440R-TV,
Seriennummer 08806-00104, Versiegelungsplaketten Nr. 19340-19348, FA-Gerätenr. 1,
2. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02069, Versiegelungsplaketten Nr. 19349-19354, FA-Gerätenr. 2,
3. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02064, Versiegelungsplaketten Nr. 19355-19360, FA-Gerätenr. 3,
4. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02056, Versiegelungsplaketten Nr. 19361-19366, FA-Gerätenr. 4,
5. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02232, Versiegelungsplaketten Nr. 19367-19373, FA-Gerätenr. 5,
6. 1 weiße Chipkarte zum Zurückstellen, Versiegelungsplakette Nr. 19376.
In diesem Zusammenhang ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständiger Verwaltungsbehörde erster Instanz folgender
Spruch:
Über die anlässlich der Kontrolle am 07.08.2012 um 13:55 Uhr in dem von der R G OG betriebenen Lokal 'T', B, R, von Organen des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände mit der Bezeichnung
1. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Compact), ID-Nr. C871440R-TV, Seriennummer 08806-00104, Versiegelungsplaketten Nr. 19340-19348, FA- Gerätenr. 1,
2. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02069, Versiegelungsplaketten Nr. 19349- 19354, FA-Gerätenr. 2,
3. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02064, Versiegelungsplaketten Nr. 19355- 19360, FA-Gerätenr. 3,
4. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02056, Versiegelungsplaketten Nr. 19361- 19366, FA-Gerätenr. 4,
5. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02232, Versiegelungsplaketten Nr. 19367- 19373, FA-Gerätenr. 5,
6. 1 weiße Chipkarte zum Zurückstellen, Versiegelungsplakette Nr. 19376,
mit denen Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurde, wird zur Sicherung der Einziehung sowie zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG die Beschlagnahme angeordnet.
Rechtsgrundlage:
§ 53 Abs. 1 Z.1 lit. a, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 3 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 76/2011
Begründung:
SACHVERHALT:
Bei einer von Organen des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, Finanzpolizei, am 07.08.2012 um 13:55 Uhr durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden im Lokal T, B, R, betrieben von der R G OG, B, R, folgende Glücksspieleinrichtungen betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden:
1. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Compact), ID-Nr. C871440R- TV, Seriennummer 08806-00104, Versiegelungsplaketten Nr. 19340-19348, FA- Gerätenr. 1,
2. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02069, Versiegelungsplaketten Nr. 19349- 19354, FA-Gerätenr. 2,
3. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02064, Versiegelungsplaketten Nr. 19355- 19360, FA-Gerätenr. 3,
4. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02056, Versiegelungsplaketten Nr. 19361- 19366, FA-Gerätenr. 4,
5. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02232, Versiegelungsplaketten Nr. 19367- 19373, FA-Gerätenr. 5,
(6. 1 weiße Chipkarte zum Zurückstellen, Versiegelungsplakette Nr. 19376).
Die Kontrolle fand im Beisein der Unterzeichneten statt.
Im Zuge der Kontrolle sagte die handelsrechtliche Geschäftsführerin M-E S aus, dass die vorgefundenen Geräte nur wenige Tage nach der letzten GSpG-Kontrolle am 11.10.2011 aufgestellt wurden. Es wurden daher bereits seit zumindest 01.11.2011 wiederholt verschiedene Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen angeboten bzw. veranstaltet, bei denen der Verdacht besteht, dass durch die in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde.
Die Geräte wurden von Organen der Finanzpolizei mit den FA-Nummern 1, 2, 3, 4 und 5 versehen und in der Folge gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz vorläufig beschlagnahmt. Ebenso wurde eine weiße Chipkarte zum Rückstellen der Geräte vorläufig beschlagnahmt.
Alle 5 Geräte waren zu Kontrollbeginn um 13:55 Uhr betriebsbereit und funktionstüchtig aufgestellt, es konnte an allen Geräten Probespiele durchgeführt werden.
Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an den Geräten 1, 2, 3, 4 und 5 durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der 'Setzen'-Taste und Auslösung des Spieles durch die 'Start'-Taste oder die 'Auto(matic)-Start'-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in der Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf' zum Stillstand. Ein Vergleich der nur neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis. das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.
Sämtliche Geräte waren betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Dies wurde durch Testspiele durch die Organe der Abgabenbehörde an den Geräten mit den FA-Nr. 1 bis 5 bestätigt. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
Eine für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG konnte nicht vorgewiesen werden. Eine Ausnahme nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes lag nicht vor.
Die im Zuge der Kontrolle am 11.10.2011 beschlagnahmten Glücksspielgeräte waren beiseite geschafft worden und befanden sich in einem Nebenraum (Gang) zum Lokal.
Zu Beginn der Kontrolle wurde Frau S befragt, woher die Umsätze der zuletzt abgegebenen Umsatzsteuervoranmeldung (UVA Mai 2012) in Höhe von ca. 2.500 Euro stammen würden. Sie gab an, dass der überwiegende Teil aus Provisionen aus Glücksspielumsätzen stammen würde, da der Getränkeverkauf nur nebenbei im kleinen Rahmen geschehe (Aktenvermerk vom 07.08.2012).
Mit Mail vom 08.08.2012 übermittelte die Finanzpolizei der Behörde eine Provisionsabrechnung vom 31.05.2012 zwischen der E Holding k.s. mit Sitz in K, SK- B, Slowakei. Als Gesamteinspielergebnis scheint ein Betrag von 5.624,00 Euro auf, was für die G OG eine Provisionsgutschrift von 2.109,00 Euro erbrachte.
Mit Schreiben vom 21.08.2012 forderte die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis die E Holding k.s. als Veranstalterin zur Bekanntgabe des Eigentümers der Glücksspielgeräte auf.
Mit Fax vom 30.08.2012 gab die K-W Rechtsanwälte GmbH die Vertretung der R H als Eigentümerin der in Rede stehenden Geräte sowie der E Holding k.s. als Veranstalterin bekannt.
B. RECHTSLAGE:
[...]
C. RECHTLICHE BEURTEILUNG:
Die R G OG wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 07.08.2012 aufgrund ihrer Eigenschaft als Lokalverantwortliche des Lokals T als Inhaberin der gegenständlichen Eingriffsgegenstände festgestellt. Der Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an die R G OG, B, R als Inhaberin.
Die E Holding k.s. wurde aufgrund einer Provisionsabrechnung mit der R G OG für Mai 2012 sowie aufgrund der Angaben ihres Rechtsvertreters als Veranstalterin der Glücksspielgeräte festgestellt. Der Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an die E Holding k.s. mit Sitz in K, B, Slowakei, als Veranstalterin.
Die RH Real Holding k.s. wurde seitens ihres Rechtsvertreters mit Schreiben vom 30.08.2012 als Eigentümerin der gegenständlichen Glücksspielgeräte bekannt gegeben. Der Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an die R H k.s. mit Sitz in K, B, Slowakei, als Eigentümerin.
Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 07.08.2012 im Lokal T, B, R. wurden die Eingriffsgegenstände mit der Bezeichnung
1. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Compact), ID-Nr. C871440R-TV,
Seriennummer 08806-00104, Versiegelungsplaketten Nr. 19340-19348, FA-Gerätenr. 1,
2. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02069, Versiegelungsplaketten Nr. 19349=19354, FA-Gerätenr. 2,
3. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02064, Versiegelungsplaketten Nr. 19355-19360, FA-Gerätenr. 3,
4. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02056, Versiegelungsplaketten Nr. 19361-19366, FA-Gerätenr. 4,
5. MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02232, Versiegelungsplaketten Nr. 19367-19373, FA-Gerätenr. 5,
betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit den FA-Kennnummer 1 bis 5 versehen. Weiters wurde 1 weiße Chipkarte, Versiegelungsplakette Nr. 19376, vorgefunden.
Nach den bei der Kontrolle getroffenen Feststellungen wurden zumindest vom 01.11.2011 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme am 07.08.2012 Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesen Geräten durchgeführt und dabei erzielte Gewinne an die Spieler in bar ausbezahlt.
Auf allen Geräte wurde während der Kontrolle durch Testspiele in Form von virtuellen Walzenspielen festgestellt, dass die Entscheidung über das Spielergebnis stets erst nach der letzten Handlung des Spielers durch das Spielprogramm getroffen wurde. Die Spieler konnten nur den Einsatz wählen, den Walzenumlauf mit der Start-Taste auslösen und das Spielergebnis abwarten. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab und ist daher als Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren.
Ferner wurde festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen Vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine Vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG erfolgte.
Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.
Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.
Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme des Eingriffsgegenstandes im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.
Die gegenständlichen, vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände stellen einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für die die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei denen aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird bzw. wurde.
Die im § 53 Abs 1 Z. 1 lit, a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung der Eingriffsgegenstände durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, ZI. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw. wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.
Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen.
Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass das Lokal T bereits der 3. Kontrolle unterzogen wurde und jedes Mal betriebsbereit aufgestellte Glücksspielgeräte vorgefunden wurden. Bei der Kontrolle am 03.05.2011 konnten jedoch aufgrund von Manipulationen am Server keine Testspiele durchgeführt werden. Bei der Kontrolle am 11.10.2011 konnten an allen Geräten Testspiele durchgeführt werden, was die vorläufige Beschlagnahme durch die Finanzpolizei und die Beschlagnahme durch die Behörde (rechtskräftig seit 31.01.2012) zur Folge hatte.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen - diese ergeben sich in erster Linie aus der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme vom 07.08.2012, den aufgenommenen Niederschriften und den Aktenvermerken vom 07.08.2012 sowie den ausgefüllten GSp26-Formularen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding - war für die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis erwiesen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, so dass spruchgemäß zu entscheiden war."
1.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden, rechtzeitigen Berufungen vom 29. Oktober 2012, eingelangt bei der belangten Behörde per E-Mail am selben Tag.
Begründend führen die Berufungswerberinnen neben umfassenden unionsrechtlichen Überlegungen gleichlautend aus, dass der Bescheid seinem gesamten Umfang nach angefochten werde.
Der Bescheid sei unzulässigerweise auch an andere Adressaten als die Geräteeigentümerin R H k.s. (ErstBw) gerichtet worden, obwohl diese alleiniger Adressat sein müsste, weil sie Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte sei. Adressat eines Beschlagnahmebescheides könne dann, wenn der Eigentümer bekannt sei, nur dieser sein.
Weiters sei nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung im Beschlagnahmebescheid ausreichend zu begründen, warum es sich nach Meinung der Behörde bei den durchgeführten Spielen um dem GSpG unterliegende Glücksspiele handle. Dies setze voraus, dass bei jedem der beschlagnahmten Geräte festgestellt wird, welche Spiele möglich sind und wie im Einzelnen diese Spiele ablaufen, weil nur dann eine Feststellung möglich sei, ob es sich bei diesen Spielen um unzulässige Glücksspiele im Sinne des GSpG handle.
Da sich im gegenständlichen Bescheid keine im vorbeschriebenen Sinn ausreichende Begründung fände, leide dieser an einem wesentlichen Feststellungs- und Begründungsmangel.
Schließlich wird unter Zugrundelegung der (höchstgerichtlichen) Rechtsprechung und der im Schrifttum vertretenen Meinungen Näheres zur von den Berufungswerberinnen vorgebrachten Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit ausgeführt sowie der Verstoß des nationalen GSpG-Monopols gegen die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten behauptet. In diesem Zusammenhang wird abschließend die Einleitung eines entsprechenden Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH angeregt.
Die Berufungswerberinnen beantragen schließlich, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung der Berufung Folge zu geben und den bekämpften Bescheid aufzuheben.
2.1. Mit Schreiben vom 28. November 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungen den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Aktenvermerke, Fotodokumentation, Testspiel-Dokumentation [Gsp-26-Formular]) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.
Der ganz allgemein gehaltene Einwand in den Berufungen, es fände sich keine ausreichende Begründung, warum es sich bei den auf den in Rede stehenden Geräten möglichen Spielen um Glücksspiele handle, geht ins Leere. Vielmehr geht der diesbezüglich besonders zu würdigende Spielablauf aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und wird auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung wiedergegeben. Im Übrigen enthalten die Berufungen selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben, bzw. wird auch der im Beschlagnahmebescheid dargestellte Spieltypus der virtuellen Walzenspiele in keiner Weise substanziiert in Frage gestellt oder gar bestritten. Dass aber eine Darstellung des Spielablaufes an den einzelnen Geräten zur Begründung einer entsprechenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 GSpG ausreicht und nicht jedes verfügbare Einzelspiel dargelegt werden muss, ergibt sich nicht zuletzt aufgrund der jüngsten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. So konstatierte dieser in seiner Entscheidung vom 25.9.2012, 2012/17/0040, dass der Straftatbestand nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auf verbotene Ausspielungen mit einzelnen Geräten (– und somit nicht auf Ausspielungen aufgrund von autonom zu betrachtenden Einzelspielen –) abstellt.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 7. August 2012 im Lokal "T" in R, B, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, die im Eigentum der ErstBw stehen (vgl. die Mitteilung des Rechtsvertreters vom 30. August 2012 an die Erstbehörde und die Berufungsschrift), aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden von jedenfalls 1. November 2011 bis zur Beschlagnahme am 7. August 2012 wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen über die erfolgten Probespiele, die Aktenvermerke der Finanzpolizei vom 7. August 2012, insbesondere die darin dokumentierten Aussagen von Frau E S, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht, sowie die Dokumentation der durchgeführten Testspiele im GSp-26-Formular: Mindesteinsatz jedenfalls 0,30 Euro – in Aussicht gestellte und auch ausbezahlte Gewinne von jedenfalls 7,50 – 20 Euro + bis zu 448 SG [Supergames]).
Der konkrete Spielablauf an den in Rede stehenden Geräten stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 7. August 2012 sowie der Fotodokumentation wie folgt dar:
Die Spiele an jedem der oa. Geräte werden durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kommt der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war ihm nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.
Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufungen:
3.1.1. Sowohl in einem Schreiben an die Erstbehörde vom 30. August 2012 als auch in der Berufungsschrift benannte die Rechtsvertretung der Berufungswerberinnen die ErstBw als Eigentümerin der oa. Geräte. Der bekämpfte Bescheid wurde der ErstBw gegenüber durch Zustellung am 23. Oktober 2012 im Wege ihrer Rechtsvertretung erlassen. Der ErstBw kommt daher als Sacheigentümerin jedenfalls Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).
Die ZweitBw wird im Schreiben ihrer rechtsfreundlichen Vertretung vom 30. August 2012 und in der Berufungsschrift als "Veranstalterin" der Glücksspiele bezeichnet, weshalb sie jedenfalls auch dem in § 53 Abs. 3 GSpG genannten Kreis der Bescheidadressaten zuzurechnen ist und ihr daher Parteistellung zukommt (vgl. dazu auch die Provisionsabrechnungen im Verwaltungsakt).
3.1.2. Die Rechtsvertretung der Berufungswerberinnen vermeint in ihrer Berufungsschrift, Adressat des bekämpften Beschlagnahmebescheides könne lediglich die der Behörde bekannte Eigentümerin der Geräte sein.
Diese Argumentation geht schon allein im Lichte der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ins Leere. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.1997, 94/17/0388, zu verweisen, in der sich für den Verwaltungsgerichtshof aus § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz ergibt, dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist. Eine "Hierarchie" unter den genannten Parteien ist dabei freilich schon allein aus dem Gesetzeswortlaut keineswegs erkennbar.
In weiterer Folge qualifizierte das Höchstgericht in seiner Entscheidung vom 14.12.2011, 2011/17/0084, ausdrücklich die in § 53 Abs. 3 GSpG genannten Personen als "Bescheidadressaten", denen daher auch Parteistellung zukommt. Es ist daher nicht nachvollziehbar, warum eine Person, der Parteistellung zukommt, nicht auch Bescheidadressatin sein sollte.
Da auch die ZweitBw somit jedenfalls zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien (§ 53 Abs. 3 GSpG) gehört, ist diese grundsätzlich auch zu Recht Bescheidadressatin im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren. Damit ist aber freilich auch unzweifelhaft, dass der vorliegende Bescheid durch seine Erlassung im Mehrparteienverfahren auch gegenüber diesem Personenkreis rechtliche Wirkung entfaltet.
Der Rechtsvertreter der Berufungswerberinnen hat in einem Schreiben an die belangte Behörde vom 30. August 2012 und in der Berufungsschrift die ErstBw als "Eigentümerin" der oa. Geräte und die ZweitBw als "Veranstalterin" der gegenständlichen Glücksspiele bezeichnet, was sich auch mit den Erhebungen der Finanzpolizei und den behördlichen Ermittlungsergebnissen deckt. Zusätzlich wurde als Betreiberin des gegenständlichen Lokals und damit als "Inhaberin" der oa. Geräte die R G OG erhoben und dieser der verfahrensgegenständliche Beschlagnahmebescheid am 25. Oktober 2012 durch Hinterlegung zugestellt. Ein Rechtsmittel dagegen wurde jedoch von der R G OG nicht eingebracht.
3.1.3. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
3.2. In der Sache:
3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.
3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.
Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".
Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).
3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.
Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.
Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen jedenfalls von 1. November 2011 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus der Dokumentation über die Probespiele (GSp-26-Formular) sowie den Ausführungen in den Aktenvermerken der Finanzpolizei vom 7. August 2012 über die erfolgten Probespiele sowie die darin dokumentierten Aussagen von Frau M S, untermauert durch die vorliegenden Provisionsabrechnungen der ZweitBw. Dies wurde von den Berufungswerberinnen dem Grunde nach auch nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233), was im Übrigen auch durch die – wie sich aus dem Verwaltungsakt und dem erstinstanzlichen Bescheid unstreitig ergibt – bereits mehrmaligen Kontrollen des in Rede stehenden Lokals und die dabei jedes Mal aufs Neue vorgefundenen betriebsbereit aufgestellten Glücksspielgeräte bekräftigt wird.
Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerberinnen in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz."
3.2.6. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen im Lichte der derzeit vorliegenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.
Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.
Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.
Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.
Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).
Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats haben die Berufungen vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur – überhaupt keine Rede sein.
So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur – zu den vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):
"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.
Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."
Die Anregung in den Berufungen, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der zuletzt ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G4/12-10 ua) sowie im Lichte der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aufgegriffen.
3.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:
Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.
Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.
4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Lukas
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