Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-103599/35/BI/FB

Linz, 08.01.1998

VwSen-103599/35/BI/FB Linz, am 8. Jänner 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitz: Dr. Wegschaider, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitz: Dr. Schieferer) im Grunde des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 10. Oktober 1997, B 4995/96-9, über die Berufung der Frau B S, U, L, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. E & Partner, S, M, vom 11. Jänner 1996 gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 27. Dezember 1995, St. 2.935/95 In, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 12. November 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung am 8. Jänner 1998 neuerlich zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als das Straferkenntnis hinsichtlich des Schuldspruchs bestätigt, die Geldstrafe jedoch auf 6.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 5 Tage reduziert werden.

Der Beitrag zu den Verfahrenskosten erster Instanz ermäßigt sich auf 600 S; im Rechtsmittelverfahren war kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 19 und 20 VStG, §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1b StVO 1960. zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über die Beschuldigte wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1b StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen verhängt, weil sie am 2. Februar 1995 um 22.10 Uhr in L auf der W nächst dem Haus Nr. 153 den PKW mit dem Kennzeichen stadteinwärts gelenkt und am 2. Februar 1995 um 22.29 Uhr in L im Wachzimmer B trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (leichter Geruch der Atemluft nach Alkohol, unsicherer Gang, veränderte Sprache, schläfriges Benehmen) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat durch die nicht ordnungsgemäße Durchführung der Blasvorgänge (bei 5 Blasvorgängen Blaszeit jeweils zu kurz) verweigert habe. Gleichzeitig wurde ihr ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.200 S auferlegt.

2. Dagegen hat die Rechtsmittelwerberin fristgerecht - dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde von der Erstinstanz stattgegeben - Berufung eingebracht, die ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige, aus drei Mitgliedern bestehende 4. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 12. November 1996 wurde eine öffentlich mündliche Verhandlung in Anwesenheit der Rechtsmittelwerberin, ihres rechtsfreundlichen Vertreters RA Dr. P, des Vertreters der Erstinstanz Dr. I, der Zeugen RI H und RI S und der medizinischen Amtssachverständigen Dr. H durchgeführt. Die neuerliche mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung erfolgte am 8. Jänner 1998. Die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung vor Erlassung des Ersatzbescheides war entbehrlich, weil die Aufhebung der Berufungsentscheidung vom 22. November 1996, VwSen-103599/18/Bi/Fb, durch den Verfassungsgerichtshof lediglich aus Überlegungen zur Verfassungswidrigkeit des § 100 Abs.5 StVO 1960, dh den Strafausspruch betreffend, erfolgte. Die Erlassung der gegenständlichen Berufungsentscheidung war für die Rechtsmittelwerberin zu erwarten und es hätte seit Oktober 1997 die Möglichkeit für ein weiteres Vorbringen bestanden; dem am 7. Jänner 1998 eingelangten Antrag auf Durchführung einer Berufungsverhandlung "im 2. Rechtsgang" mit der lapidaren Begründung, daß inzwischen ein Lungenfacharzt konsultiert worden sei, wird nicht entsprochen, weil weder ein Gutachten, das den vorliegenden Lungenfunktionstest widerlegen könnte, vorgelegt wurde, noch überhaupt eine diesbezügliche Behauptung aufgestellt wurde. 3. Die Rechtsmittelwerberin macht im wesentlichen geltend, sie sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, eine ordnungsgemäße Beblasung des Atemalkoholmeßgerätes durchzuführen, was durch einen ärztlichen Befund vom 6. Februar 1995 auf der Grundlage eines im Krankenhaus der Elisabethinen in L durchgeführten Atemfunktionstests hinreichend belegt sei. Es sei richtig, daß die Blasdauer in sämtlichen Versuchen zu kurz gewesen sei, jedoch sei ihr Verhalten nicht als Verweigerung des Alkotests zu werten, weil sie den Anleitungen des Polizeibeamten Folge geleistet, jedoch kein besseres Ergebnis zustandegebracht habe, worauf sie den Polizeibeamten auch hingewiesen habe. Dieser habe ihr auf die Frage, ob es andere Möglichkeiten gebe, ihre mangelnde Alkoholisierung zu beweisen, lediglich gesagt, der Alkotest habe als verweigert zu gelten, und eine Blutuntersuchung könne daher nicht mehr hilfreich sein. Bei ihr hätten auch die Voraussetzungen für eine Blutabnahme durch einen bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden Arzt nicht vorgelegen, sodaß sie nicht die geringste Chance gehabt hätte, das Nichtvorhandensein einer Alkoholbeeinträchtigung unter Beweis zu stellen. Sie vertrete außerdem die Auffassung, daß, wenn der Exekutivbeamte erkenne, daß eine Person den Alkomat ordnungsgemäß bedienen wolle und dennoch kein brauchbares Ergebnis zustandekomme, die Verpflichtung zur Vorführung zum Arzt bestehe, der den Grad der Alkoholbeeinträchtigung festzustellen habe. Sie hätte einer solchen Aufforderung zur klinischen Untersuchung wie auch zu einer Blutabnahme Folge geleistet, jedoch sei ihr die Möglichkeit dazu genommen worden. Das Gutachten des Polizeiarztes sei nicht auf den Lungenbefund, vor allem im Hinblick auf die Auswirkungen des Kropfes mit funktioneller Strömungsbehinderung sowie der Atemnot in Streßsituationen eingegangen, obwohl sie damit glaubhaft gemacht habe, daß ihrerseits kein Verschulden an der ihr zur Last gelegten Übertretung vorliege. Zur Strafhöhe wird eingewendet, daß sie trotz des 32. Lebensjahres absolut unbescholten sei, was ein bezeichnendes Licht auf ihre positive Einstellung zu den rechtlich geschützten Werten werfe. Die Übertretung habe keinerlei Folgen nach sich gezogen und ihre gesundheitlichen Probleme dürften nicht unberücksichtigt bleiben. Die Übertretung sei sohin unter Umständen begangen worden, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen, sodaß § 34 Z11 StGB zu berücksichtigen gewesen wäre. Sie beantragt daher die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Anwendung des § 20 VStG.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der die Rechtsmittelwerberin sowie Parteien- und Behördenvertreter gehört, die angeführten Zeugen einvernommen und auf dieser Grundlage ein medizinisches Sachverständigengutachten durch die Amtsärztin erstellt wurde.

Folgender Sachverhalt ist wesentlich:

Die Rechtsmittelwerberin lenkte am 2. Februar 1995 um ca 22.10 Uhr den PKW auf der W in L stadteinwärts und wurde dabei von den Polizeibeamten RI H und RI S zwecks Lenker- und Fahrzeugkontrolle auf Höhe des Hauses W 153 angehalten. Aufgrund des Alkoholgeruchs der Atemluft, den die Rechtsmittelwerberin mit einem kurz zuvor bei ihrer Schwester getrunkenen Glas Sekt begründet hat, wurde sie aufgefordert, zum Wachzimmer B mitzufahren, um dort eine Atemluftalkoholuntersuchung durchzuführen. Die Rechtsmittelwerberin hat dieser Aufforderung Folge geleistet und wurde von RI H ereits während der Fahrt über die genaue Durchführung eines Alkotests mittels Alkomat und insbesondere auch dahingehend aufgeklärt, daß hiefür 4 sec Blaszeit - dies aus Vorsichtsgründen, um ein Nichtzustandekommen des Tests wegen zu kurzer Blaszeit zu verhindern - erforderlich seien.

Der Meldungsleger RI H hat bei seiner Einvernahme glaubwürdig ausgesagt, die Rechtsmittelwerberin habe auf seine Erklärungen in keiner Weise reagiert, sodaß er angenommen habe, sie habe sie verstanden. Er konnte sich bei seiner Einvernahme nicht mehr daran erinnern, aus welchen Gründen tatsächlich kein verwertbares Ergebnis zustande gekommen ist. Nach der Durchführung von 4 oder 5 erfolglosen Blasversuchen - die letzten beiden könnten auf ausdrücklichen Wunsch der Rechtsmittelwerberin erfolgt sein - habe er die Amtshandlung beendet, weil er davon ausgegangen sei, daß die Rechtsmittelwerberin den Alkotest verweigert habe. Diese habe dann ihren Gatten angerufen, der sie mit dem Taxi abgeholt habe, aber weder sie noch ihr Gatte hätten sich zum Vorwurf der Verweigerung des Alkotests in irgendeiner Weise geäußert. Die Rechtsmittelwerberin habe während der Amtshandlung und danach weder eine Krankheit noch eine sonstige gesundheitliche Unmöglichkeit der Durchführung des Atemtests geltend gemacht, noch sei für ihn eine solche gesundheitliche Unmöglichkeit erkennbar gewesen. Sie habe während des ganzen Tests nichts gesprochen und sei ganz ruhig und sicher nicht nervös gewesen. Möglicherweise habe sie ihm mitgeteilt, sie könne nicht besser hineinblasen. Der Zeuge RI S konnte sich aufgrund der verstrichenen Zeit weder an den Ablauf der Blasversuche noch an Alkoholisierungssymptome erinnern.

Die Rechtsmittelwerberin hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung den Vorfall so geschildert, daß ihr der Meldungsleger die Durchführung der Alkomatuntersuchung erklärt habe, worauf zunächst zwei Blasversuche durchgeführt wurden, die kein Ergebnis erbracht hätten. Daraufhin habe sie der Meldungsleger aufgefordert, mehr und länger, nämlich 3 Sekunden, hineinzublasen und sie habe gesagt, sie werde ihr Möglichstes tun. Nach einem weiteren Blasversuch habe ihr der Beamte gesagt, ihr Verhalten sei als Verweigerung anzusehen, habe jedoch auf ihr Ersuchen, weiter hineinblasen zu dürfen, noch zwei Blasversuche gewährt. Nach dem fünften erfolglosen Versuch habe er ihr erklärt, ihr Verhalten sei jetzt endgültig eine Verweigerung und sie möge den Meßstreifen unterschreiben. Sie habe sich geweigert, weil sie in ihren Augen den Test durchgeführt und sicher nicht verweigert habe, und ihn gefragt, ob es außer dem Alkotest nicht noch andere Alternativen gebe, was der Meldungsleger verneint und gesagt habe, die Amtshandlung sei zu Ende und, wenn sie das nicht unterschreibe, sei es auch nicht wichtig. Sie habe bislang mit der Lunge keine Schwierigkeiten gehabt, jedoch mit der Schilddrüse, und sei dann 4 Tage später zu einem Lungenfunktionstest ins Krankenhaus der Elisabethinen in L gegangen, weil sie sich den Grund für die kurze Blaszeit nicht erklären habe können und um ein Beweismittel zu haben. Sie sei seit 10 Jahren wegen eines Kropfes in Behandlung und habe auch Tabletten bekommen, diese aber wieder abgesetzt. Sie habe eine Art "Pfeifchen" bekommen, ähnlich wie bei Asthma-Kranken, und habe auch Atemnot vor allem bei Verkühlungen gehabt. Sie sei damals auch verkühlt gewesen und es sei der erste Alkotest überhaupt gewesen. Sie wäre einer Aufforderung zur klinischen Untersuchung oder einer Blutabnahme jedenfalls nachgekommen.

Aus dem lungenfachärztlichen Attest des Krankenhauses der Elisabethinen vom 6. Februar 1995 hat die medizinische Amtssachverständige in ihren gutachtlichen Ausführungen geschlossen, daß die Rechtsmittelwerberin seit 6 Jahren wegen eines Kropfes mit Thyrex behandelt wurde, es liege aber keine wesentliche Einengung der Luftröhre vor, die Lungenfunktion zeige aber eine eingeschränkte Flußvolumenkurve. Laut Befund besteht ein Kropf mit funktioneller Strömungsbehinderung. Die Sachverständige hat aus der Lungenfunktionskurve geschlossen, daß die Rechtsmittelwerberin die Mindestanforderungen für die Alkomatuntersuchung zustande bringt, weil eine forcierte Vitalkapazität von 3,61 l, davon in der 1. Sekunde 2,04 l, festgestellt wurde. Die Rechtsmittelwerberin hat beim Lungenfunktionstest etwa 5 sec ausgeatmet, wobei die Mindestvoraussetzungen für die Alkomatuntersuchung laut Betriebsanleitung mit 1,5 l über 3 sec ausgereicht hätten. Die Amtsärztin hat weiters festgestellt, daß zum Zeitpunkt der Verhandlung keinerlei massive Beeinträchtigung vorlag, zumal eine Person, die die Mindestvoraussetzungen für die Alkomatuntersuchung nicht erfüllt, körperlich schwerst beeinträchtigt ist und durch die klinische Symptomatik sofort auffällig wäre, was bei der Rechtsmittelwerberin nicht festgestellt werden konnte. Es gebe auch keine objektiven Hinweise für eine Erkältung, Verkühlung oder ähnliches bei der Amtshandlung; eine Verkühlung müsse auch noch nicht eine Verminderung der Lungenfunktion bedeuten. Auch eine 48 %ige Verminderung des Sollwertes ändere nichts daran, daß die Mindestanforderung von 1,5 l zustande gebracht werden müßten, weil in der 1. Sekunde bereits 2,04 l ausgeblasen worden seien. Die eigentliche Lungenkapazität liege bei der Rechtsmittelwerberin bei 80,1 %, daher im Normbereich.

Auf der Grundlage des medizinischen Gutachtens und der Zeugenaussage des Meldungslegers RI H gelangt der unabhängige Verwaltungssenat im Einklang mit beiden Parteienvertretern zu der Auffassung, daß bei der Rechtsmittelwerberin keinerlei gesundheitlichen Gründe für eine Nichtdurchführbarkeit der Atemluftalkoholuntersuchung im gegenständlichen Fall vorlagen. Es wurden weder konkrete Beschwerden oder Krankheiten behauptet, noch waren irgendwelche offensichtlichen Symptome, zB einer Erkältung oder einer Atemnot, merkbar. Die Rechtsmittelwerberin hat angegeben, vor dem Lenken des Fahrzeuges ein Glas Sekt getrunken zu haben, woraus sich auch der Alkoholgeruch der Atemluft erklärt. Ihrem Antrag auf Einvernahme ihres Gatten und ihrer Schwester zum Beweis dafür, daß sie nur das Glas Sekt getrunken habe, wurde deshalb keine Folge gegeben, weil ihr eine tatsächliche Alkoholisierung nie vorgeworfen wurde. Die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Physik zur Frage der Relevanz des Graham´schen Ausströmungsgesetzes bzw der Bernoulischen Gleichung erübrigte sich, weil diese im Sachverständigengutachten nicht herangezogen wurden.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen: Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Gemäß § 5 Abs.2 zweiter Satz Z1 leg.cit. sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Im gegenständlichen Fall steht unbestritten fest, daß die Rechtsmittelwerberin ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat und im Rahmen einer Lenkerkontrolle aufgrund des zugestandenen Alkoholgeruchs der Atemluft vom Meldungsleger, der zur Vornahme solcher Untersuchungen speziell geschult und behördlich ermächtigt ist, aufgefordert wurde, zwecks Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt zum Wachzimmer B mitzufahren. Die Aufforderung zum Alkotest entsprach somit den gesetzlichen Bestimmungen.

Die Rechtsmittelwerberin hat dieser Aufforderung Folge geleistet, wurde vom Meldungsleger im Hinblick auf die Durchführung eines solchen Atemlufttests, insbesondere hinsichtlich der für ein Zustandekommen eines gültigen Meßergebnisses erforderlichen Blasdauer, belehrt und hat letztlich fünf Versuche absolviert, die insofern erfolglos blieben, als die Blasdauer zu kurz war, weil sie maximal 2 sec umfaßte.

Zur Frage, ob im gegenständlichen Fall eine Verweigerung des Alkotests vorliegt, ist zunächst auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach, außer im Fall der ausdrücklichen Weigerung, sich dem Test zu unterziehen (vgl Erkenntnis vom 21. November 1986, 86/18/0217 ua), als Weigerung auch ein Verhalten des Untersuchten gilt, das das Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert, zB durch ein kurzes Beblasen und sofortiges Absetzen (vgl VwGH vom 28. Juni 1989, 89/02/0022) oder den Fall, daß sich der Untersuchte zwar formell mit der Vornahme der Atemluftprobe einverstanden erklärt, das Zustandekommen des Tests aber durch absichtliche Fehlbedienung des Geräts verhindert (VwGH vom 14. November 1990, 89/03/0289).

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 24. Februar 1993, 91/03/0343, ausgesprochen, daß, wenn der Lenker eines Kraftfahrzeuges nach einer nicht verwertbaren Untersuchung weitere Blasversuche so unzureichend ausführt, daß kein gültiges Meßergebnis zustande kommt, seine kurzen und zu schwachen Blasversuche als Verweigerung der Atemalkoholuntersuchung anzusehen sind. Dabei kann einem geschulten Organ der Straßenaufsicht die einwandfreie Beurteilung der Frage, aus welchen Gründen bei der Alkomatuntersuchung kein brauchbares Ergebnis zustande gekommen ist, zugemutet werden. Im gegenständlichen Fall hätte nach den Ausführungen der Amtssachverständigen, hätten bei der Rechtsmittelwerberin tatsächlich gravierende Einschränkungen der körperlichen Leistungsfähigkeit im Hinblick auf das Lungenvolumen vorgelegen, dem Meldungsleger Symptome wie Kurzatmigkeit, Atemnot oder sonstige gesundheitliche Mängel auffallen müssen, auch wenn die Rechtsmittelwerberin nicht direkt auf eine gesundheitliche Hinderung am Zustandekommen eines verwertbaren Meßergebnisses verwiesen hat. Der Meldungsleger hat aber durchaus glaubhaft das Verhalten der Rechtsmittelwerberin als normal bezeichnet und ihm ist in gesundheitlicher Hinsicht nichts an ihr aufgefallen, sodaß er das Nichtzustandekommen eines ordnungsgemäßen Alkotests mit der fünfmaligen zu kurzen Blasdauer der Rechtsmittelwerberin begründet hat. Diese Begründung ist angesichts der Ergebnisse des Beweisverfahrens schlüssig und nachvollziehbar.

Im gegenständlichen Fall handelt es sich daher im Gegensatz zu der von der Rechtsmittelwerberin geäußerten Rechtsansicht um eine konkludente Weigerung des Alkotests. Eine solche liegt im Regelfall dann vor, wenn vier ungültige Blasversuche plus mangelnde Kooperationsbereitschaft gegeben sind. Die Probandin hat fünfmal sowohl zu kurz als auch mit zu wenig Volumen geblasen, wobei aufgrund der extrem kurzen Blasdauer und des geringen Volumens - laut Meßstreifen wurden maximal 1,3 l geblasen - nach den Erfahrungen des täglichen Lebens als erwiesen angenommen werden muß, daß von ihrer Seite her keine Kooperationsbereitschaft vorlag. Hiezu tritt, daß keine Anhaltspunkte für eine medizinische Unmöglichkeit einerseits während der Amtshandlung vorgebracht wurden und sich solche auch im Verfahren, speziell aus dem vorgelegten Lungenbefund, der überdies nach dem in Rede stehenden Vorfall erstellt wurde, nicht ergeben haben. Das von der Rechtsmittelwerberin angeführte Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 10. Juli 1995, VwSen-102626/18/Weg/Km, hat einen anderen Sachverhalt zur Grundlage, nämlich ein nur zweimaliges ungültiges Beblasen und die Nichterweisbarkeit der mangelnden Kooperation. Es ist daher auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Rechtsmittelwerberin hat eingewendet, ihr sei auch die Möglichkeit eines Gegenbeweises von vornherein nicht offengestanden, weil gemäß § 5 Abs.8 StVO 1960 Voraussetzung für die Vornahme einer Blutabnahme durch einen bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden Arzt die Angabe sei, bei ihr habe eine Untersuchung nach § 5 Abs.2 eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben. Dieser Einwand ist schon deshalb nicht gänzlich unberechtigt, weil ein derartiges Ergebnis der Atemluftalkoholuntersuchung tatsächlich nicht vorgelegen hat, sodaß im Ergebnis eine Schlechterstellung des verweigernden Probanden gegenüber dem alkoholisierten Probanden dergestalt gegeben ist, daß ein Gegenbeweis für das Nichtvorliegen der Alkoholisierung - Zweck aller im § 5 bezeichneten Untersuchungsmethoden ist letztlich die Feststellung einer eventuellen Alkoholbeeinträchtigung - ausgeschlossen ist. Wenn man davon ausgeht, daß die Rechtsmittelwerberin wirklich nur ein Glas Sekt getrunken hat, so liegt mit Sicherheit keine relevante Alkoholbeeinträchtigung vor, sehr wohl jedoch eine eindeutig als solche zu qualifizierende Verweigerung der Atemluftuntersuchung ohne ersichtlichen Grund. Zur Strafbemessung ist auszuführen: Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 9. Oktober 1997, G 216/96, die Zahl "20," in § 100 Abs.5 StVO 1960, BGBl.Nr.159 idFd 19. StVO-Novelle, BGBl.Nr. 518/94, weil im Widerspruch zum Gleichheitssatz stehend, als verfassungswidrig aufgehoben. Mit Erkenntnis vom 10. Oktober 1997, B 4995/96-9, hat der Verfassungsgerichtshof das Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 22. November 1996, VwSen-103599/18/Bi/Fb, mit der Begründung aufgehoben, die Beschwerdeführerin sei wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in ihren Rechten verletzt worden, weil nach Lage des Falles eine für deren Rechtsstellung nachteilige Anwendung einer als verfassungswidrig aufgehobenen Gesetzesbestimmung nicht ausgeschlossen sei, da auf Grund der aufgehobenen Vorschrift nicht gehörig erhoben werden durfte, ob die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen und deshalb die Strafe zu mildern sei. Der unabhängige Verwaltungssenat ist an dieses Erkenntnis insofern gebunden, als er das Vorliegen der im § 20 VStG genannten Voraussetzungen bei der neuerlich vorzunehmenden Strafbemessung zu prüfen hat. Gemäß § 20 VStG kann, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Für die Anwendung des § 20 VStG kommt es nicht auf die Zahl der gegebenen Milderungs- und Erschwerungsgründe an, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts (vgl VwGH v 27. Februar 1992, 92/02/0092).

Die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Rechtsmittelwerberin steht als Milderungsgrund fest und wurde auch von der Erstinstanz bereits als solche gewertet. Weiters wurde in der Berufung geltend gemacht, daß die absolute Unbescholtenheit der Rechtsmittelwerberin im 32. Lebensjahr ein bezeichnendes Licht auf ihre positive Einstellung zu den rechtlich geschützten Werten wirft. Die Übertretung habe keine Folgen nach sich gezogen und ihre gesundheitlichen Probleme hätten nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Die Übertretung sei somit unter Umständen begangen worden, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen, sodaß der Milderungsgrund des § 34 Z11 StGB bestehe.

Vonseiten des unabhängigen Verwaltungssenates ist zunächst auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. März 1994, 93/04/0086, zu verweisen, der ausgeführt hat, daß ein Zusammenhang zwischen dem Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit und dem Lebensalter schon deshalb nicht besteht, da sowohl gerichtliche Vorstrafen wie auch Verwaltungsvormerkungen der Tilgung unterliegen und damit die Unbescholtenheit lediglich aussagen kann, daß der Täter innerhalb eines bestimmten Zeitraumes nicht straffällig geworden ist. Festgestellt wurde, daß die Rechtsmittelwerberin seit dem genannten Vorfall bei der Erstinstanz keine Vormerkung aufweist, sich also seither fast schon drei Jahre wohlverhalten hat, was dem Milderungsgrund des § 34 Abs.1 Z18 StGB entspricht. Die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit (auch bezogen auf fünf Jahre vor Fällung des Straferkenntnisses) und das Wohlverhalten seit dem Vorfall rechtfertigen auch die Annahme des Milderungsgrundes des § 34 Abs.1 Z2 StGB. Für den gegenständlichen Fall relevante "gesundheitliche Probleme" der Rechtsmittelwerberin sind im Verfahren nicht zutage getreten; gegebenenfalls hätten solche die Rechtsmittelwerberin vom Lenken eines Fahrzeuges abhalten müssen. In einer eventuellen, objektiv aber unbemerkt gebliebenen Verkühlung und einem Kropf mit im Normbereich liegender Lungenkapazität ist kein Milderungsgrund zu erblicken. Die mangelnde Kooperationsbereitschaft der Rechtsmittelwerberin hatte im wesentlichen zur - für diese vorauszusehenden - Folge, daß eine Feststellung der Atemalkoholkonzentration nicht möglich war. Von Umständen, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen, kann keine Rede sein, weil die Rechtsmittelwerberin, die laut Lungenfunktionstest in der 1. Sekunde immerhin ein Volumen von 2,04 l zustandebringt, während der fünf Blasversuche offensichtlich kein Verhalten gezeigt hat, das zumindest als Bemühen, gültige Ergebnisse zu erzielen, gedeutet werden kann, zumal trotz mehrmaligen ausdrücklichen Hinweisen, mehr und länger hineinzublasen, jeweils grundlos Blasvolumen (max. 1,3 l) und Blaszeit (max. 2 Sekunden) wesentlich unterschritten wurden. Erschwerende Umstände wurden nicht gefunden.

Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, daß die genannten Milderungsgründe im gegenständlichen Fall beträchtlich überwiegen, sodaß von einem Strafrahmen von 4.000 S bis 50.000 S Geldstrafe und im Nichteinbringungsfall von einer Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden bis 6 Wochen auszugehen war.

Die Rechtsmittelwerberin hat ihre finanziellen Verhältnisse mit einem Bruttomonatseinkommen von 16.000 S und dem Nichtvorliegen von Vermögen und Sorgepflichten angegeben, weshalb nicht von einem überdurchschnittlichen Einkommen auszugehen war. Das zu kurze bzw wesentlich zu geringe Beblasen des Alkomat erfolgte, da keine medizinischen Gründe dafür vorlagen, aufgrund eines Willensentschlusses der Rechtsmittelwerberin, wobei dieser als Inhaberin einer Lenkerberechtigung und auch aufgrund der Belehrungen durch den Meldungsleger die Tragweite des Nichtzustandekommens eines solchen Atemlufttestes bewußt sein mußte, sodaß nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates jedenfalls von dolus eventualis, somit von Vorsatz, auszugehen ist. Die nunmehr verhängte Strafe entspricht unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG sowohl dem nicht geringen Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung, als auch ist sie den finanziellen Verhältnissen der Rechtsmittelwerberin angemessen. Sie liegt im untersten Bereich des zugrundegelegten Strafrahmens und hält sowohl general- wie auch spezialpräventiven Überlegungen stand. Eine weitere Herabsetzung war nicht gerechtfertigt. Der Rechtsmittelwerberin steht es außerdem frei, mit der Erstinstanz eine Ratenvereinbarung zu treffen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.: Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Wegschaider Beschlagwortung: Anwendung des § 20 VstG bei Unbescholtenheit schon 5 Jahre vor Übertretung und 3 Jahre Wohlverhalten ohne erschwerdende Umstände (Ü: Alkotestverweigerung).

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