Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-167550/16/Sch/AK

Linz, 28.03.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung des Herrn x, geb. x, vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei x, xstraße x, x x, gegen das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom 21. November 2012, Zl. S-38463/12-1, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. März 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.               Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 320 Euro (20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Der Landespolizeidirektor von Oberösterreich hat mit dem Straferkenntnis vom 21. November 2012, S-38463/12-1, über Herrn x, geb. x, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 StVO, eine Geldstrafe in der Höhe von 1600 Euro, 14 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 verhängt, weil er sich am 22. September 2012 un 22.28 Uhr, in x, xstraße nächst Nr. 162, geweigert hat, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurde, weil er verdächtig war, das Fahrzeug mit dem Kennzeichen x in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.

 

Überdies wurde der Berufungswerber gemäß § 64 VStG zu einem Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren in der Höhe von 160 Euro verpflichtet.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Folgendes erwogen:

Anlässlich der eingangs angeführten Berufungsverhandlung wurde der entscheidungsrelevante Sachverhalt eingehend erörtert. Zeugenschaftlich befragt gab der Meldungsleger an, er sei mit einem Kollegen durch die polizeiliche Funkleitstelle beauftragt worden, in x, xstraße nächst dem Haus Nr. x, Nachschau zu halten, zumal von einem Anrainer die telefonische Mitteilung ergangen war, ein Kastenwagen werde dort gelenkt, wobei dieser auf einem Rad nur mehr auf der Felge unterwegs sei und entsprechend laute Geräusche verursache. Vor Ort angekommen fand der Meldungsleger tatsächlich ein solches Fahrzeug vor, in welchem sich zwei Insassen, nämlich der nunmehrige Berufungswerber und seine Gattin, befanden. Ersterer saß auf dem Lenkersitz. Beim Gespräch mit den Beiden stellte der Meldungsleger sogleich intensiven Alkoholgeruch fest. Auf seine nunmehr fast zwingende Frage, wer denn mit dem Fahrzeug vorangegangen gefahren sei, erhielt er die Antwort, "Herr Polizist, wir sind vor eineinhalb Stunden hierher gekommen und warten auf ein Taxi". Der Meldungsleger fragte noch mehrmals nach, erhielt aber stets die gleiche Antwort. Der Berufungswerber bestritt also die Lenkereigenschaft der beiden anwesenden Personen, eine dritte Person, die als Lenker allenfalls in Frage käme, wurde von ihm zu keinem Zeitpunkt der Amtshandlung erwähnt. Beim Meldungsleger entstand daher völlig nachvollziehbar der Verdacht, dass der Berufungswerber selbst das Fahrzeug vorher gelenkt hatte. Dies deshalb, da der Berufungswerber auf dem Lenkersitz saß, die Frage nach dem Lenker von ihm bloß ausweichend beantwortet wurde, keine andere Person, also weder die Gattin noch ein Dritter als Lenker benannt wurden und zudem der oben erwähnte Anrainer zwar keine sehr konkreten Angaben zur Person des Lenker hatte machen können, aber doch erwähnte, dass dieser eine Mütze trug. Unbestrittenerweise hatte damals der Berufungswerber tatsächlich eine Mütze auf. Eine solche Verdachtslage kann man nicht einfach mit der stereotypen Behauptung "Wir sind nicht gefahren!" entkräften. Auch die Alkoholisierungssymptome waren beim Berufungswerber ausgeprägt vorhanden, sodass vom Meldungsleger nachvollziehbar eine Amtshandlung im Hinblick auf Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt begonnen wurde. Es erfolgte vorerst der Einsatz des Alkovortesters, hier brachte der Berufungswerber aber keine verwertbaren Ergebnisse zustande. Die Frage des Meldungslegers, ob allenfalls eine relevante Erkrankung dem Messvorgang entgegenstünde, wurde vom Berufungswerber verneint. Sohin erfolgte dann die Aufforderung seitens des Meldungslegers, zur Polizeiinspektion x mitzufahren, um dort die Alkomatuntersuchung durchzuführen. Beim Meldungsleger entstand der Eindruck, dass der Berufungswerber vorerst durchaus kooperativ gewesen wäre, seine Gattin beeinflusste ihn aber ganz offenkundig dahingehend, diese Untersuchung doch nicht zu machen bzw. erst gar nicht zur Polizeiinspektion mitzufahren. Trotz wiederholter Aufforderung und Hinweis auf die beträchtlichen Rechtsfolgen im Falle der Verweigerung der Alkomatuntersuchung blieb der Berufungswerber bei seiner Verweigerung. Nach Abnahme des Fahrzeugschlüssels – einen Führerschein hatte der Berufungswerber nicht dabei – war dann die Amtshandlung beendet worden.

 

4. Im erstbehördlichen Verwaltungsstrafakt finden sich zwar rechtsfreundlich verfasste Eingaben des Berufungswerbers, diese gehen aber nicht auf die Sache selbst ein, sondern beinhalten bloße Ersuchen um Terminverschiebungen. Diesen ist die Erstbehörde auch nachgekommen, zur erfolgten Aufforderung zur Rechtfertigung hat sich der Berufungswerber aber dennoch nicht geäußert. Hierauf ist das nunmehr verfahrensgegenständliche Straferkenntnis ergangen. In der Berufung dagegen werden vermeintliche Fehler bei der Amtshandlung ausgebreitet, auf die entscheidende Frage, wer denn das Fahrzeug, wenn nicht der Berufungswerber selbst, gelenkt habe, wird jedoch mit keinem Wort eingegangen.

Bei der Berufungsverhandlung ist der Rechtsmittelwerber vom Verhandlungsleiter dezidiert in diese Richtung befragt worden. Hier hat sich der Berufungswerber dann zu einer Erklärung herbeigelassen, wobei er ausgeführt hat:

"Ich erkläre heute dezidiert, dass weder meine Gattin noch ich mit dem erwähnten Fahrzeug vom Golfplatz weggefahren sind. Ich schätzte den Zustand meiner Frau und meinen aufgrund den Alkoholkonsums so ein, dass wir nicht mehr fahren könnten bzw. dürften.

Gefahren mit dem Fahrzeug ist jemand anderer. Ich möchte keine näheren Angaben zu diesem Lenker machen. Ich kann heute nicht dezidiert sagen, warum ich diese Person nicht bekannt geben möchte. Diese Person fuhr dann in der Folge mit dem Fahrzeug weg, dabei saß meine Gattin auf dem Beifahrersitz ganz rechts, ich in der Mitte und die erwähnte Person lenkte eben das Fahrzeug.

Wir hörten dann einen Rumpler, er dürfte auf eine Randbegrenzung in Steinform geraten sein. Das Geräusch war beifahrerseitig zu hören. Ich kritisierte den Lenker hierauf, der Vorfall war in der Nähe der Straßenbahnhaltestelle x. Trotz dieses Rumplers fuhr der Lenker weiter. Es rumpelte ordentlich, ich sagte er solle zufahren, dies sein ein Wahnsinn. Er blieb dann auch tatsächlich stehen. Es kam dann zu einem Streit wegen des Vorfalles mit dem Lenker. Wir besichtigten dann den Schaden, dies war alles gegen 22.00 Uhr des Vorfalltages. Wir riefen dann eine Taxi und warteten im Auto. Draußen war es relativ frisch. Im Auto warteten meine Frau und ich. Ich weiß heute nicht mehr genau, wo ich damals im Fahrzeug saß, es war so halb mittig. Meine Gattin saß rechts am Beifahrersitz. Ich stieg damals über den Fahrersitz aus, so bin ich dann auch wieder eingestiegen. Etwa nach einer Viertelstunde oder 20 Minuten traf die Polizei ein, das Taxi kam dann wiederum eine Viertelstunde später.

Der Lenker ist "abgepascht", darunter verstehe ich, dieser verschwand in Richtung Straßenbahn. Ich habe den Lenker am Vorfallstag nicht mehr gesehen, auch später hatte ich keinen Kontakt mit ihm.

Wenn mir vorgehalten wird, dass ich trotz dieses Vorfalles den Lenker nicht mehr kontaktiert habe, gebe ich an, möglicherweise hatte er damals auch zu viel getrunken, überdies war der Schaden auch wieder nicht so hoch, dass ich noch mehr Aufsehen machen wollte.".

 

5. Dieser behaupteten Geschehnisvariante ist folgendes entgegenzuhalten:

Der relevante Vorfall ereignete sich am 22. September 2012, die Berufungsverhandlung fand am 6. März 2013 statt. Der Berufungswerber hat also fast ein halbes Jahr Verfahrensdauer verstreichen lassen, ohne sich, schon gar nicht eigeninitiativ, zur Frage der Lenkereigenschaft zu äußern. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass zeitlich zum Vorfall näher gelegene Angaben der Wahrheit am nächsten kommen, als später gemachte (VwGH 25.6.1999, 99/02/0076 u.a.).

Wird man - am Lenkerplatz des Fahrzeuges angetroffen - von einem Polizeiorgan einer Alkofahrt verdächtigt, will aber die Lenkereigenschaft in Abrede stellen, dann kann es naturgemäß nicht genügen, bloß zu behaupten, nicht der Lenker gewesen zu sein. Wenn dieser Einwand auch für die Beifahrerin gelten soll, dann kann naturgemäß die Frage des Polizeibeamten nicht ausbleiben, wer sonst das Fahrzeug gelenkt hätte. Spätestens hier wäre es an der Zeit gewesen, dass der Berufungswerber die Variante, wie er sie bei der Berufungsverhandlung vorgebracht hat, eingewendet hätte.

Die Glaubwürdigkeit des Berufungswerbers in diesem Punkt leidet also schon aufgrund des zeitlichen Faktors sehr. Unbeschadet dessen müssen die Schilderungen des Berufungswerbers bei der Berufungsverhandlung aber auch inhaltlich als bloße Schutzbehauptungen abgetan werden. Da lenkt angeblich jemand das ihm überlassene Kraftfahrzeug, verursacht an diesem einen schweren Schaden, verschwindet quasi im Dunkel der Nacht, wird später vom Berufungswerber auch nicht mehr kontaktiert, trotz des Fahrzeugschadens und der Entziehung der Lenkberechtigung, obwohl er doch ein wesentlicher Entlastungszeuge wäre, und ist der Berufungswerber nicht einmal bei der Verhandlung bereit, Näheres zu dieser Person zu sagen. In einem solchen Fall kann eine Beweiswürdigung nicht anders aussehen, als diesen angeblichen Lenker als frei erfunden anzusehen.

Die Gattin des Berufungswerbers hat bei der Verhandlung von dem ihr zustehenden Recht auf Zeugnisentschlagung Gebrauch gemacht. Diese Tatsache ist zur Kenntnis zu nehmen und soll auch nicht weiter kommentiert werden, allerdings wäre sie die einzige verfügbare Entlastungszeugin für den Berufungswerber gewesen.

 

Die Frage nach einer allfälligen gesundheitlichen Beeinträchtigung ist vom Berufungswerber bei der Amtshandlung verneint worden. Die gegenteiligen Behauptungen – sie finden sich einer Eingabe im Führerscheinverfahren – leiden daher ebenfalls an mangelnder Glaubwürdigkeit. Was eine Diabeteserkrankung, die vom Berufungswerber eingewendet wird, zudem damit zutun haben soll, dass man dezidiert die Aufforderung zur Mitfahrt auf eine Polizeistation zur Durchführung der Alkomatuntersuchung verweigert, kann von der Berufungsbehörde nicht im geringsten nachvollzogen werden.

 

6. § 5 Abs.2 StVO 1960 lautet:

Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1.      die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

2.      bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

Wenn der Berufungswerber einwendet, ihn hätte ja beim Lenken direkt niemand identifiziert und das Fahrzeug sei beim Eintreffen der Polizeibeamten nicht mehr in Betrieb gewesen, so ist ihm entgegenzuhalten, dass dieser Einwand allenfalls bei einem Tatvorwurf gemäß § 5 Abs.2 erster Satz StVO 1960 relevant sein könnte, also bei der "verdachtsfreien" Aufforderung. Gegenständlich geht es aber darum, dass der Berufungswerber im Sinne des zweiten Satzes 1. Alternative dieser Bestimmung beamtshandelt wurde. Für die Aufforderung zur Alkomatuntersuchung genügt hier der Verdacht des Lenkens im Verein mit entsprechenden Alkoholsymptomen beim Verdächtigen. Beide Voraussetzungen lagen gegenständlich zweifelsfrei vor, sodass die Aufforderung zur Alkomatuntersuchung völlig zu Recht erfolgt ist. Ob ein Vortest vorangegangen ist und mit welchem Ergebnis dieser abgeschlossen wurde, ist irrelevant. Der Berufungswerber hat durch seine Äußerungen gegenüber den einschreitenden Polizeibeamten deutlich zu erkennen gegeben, dass er trotz wiederholter Aufforderung nicht bereit sei, eine solche Untersuchung über sich ergehen zu lassen. Der Berufungswerber wollte erst gar nicht zum Alkomaten verbracht werden, was ohne Zweifel als Verweigerung der Untersuchung anzusehen ist (vgl. VwGH 15.11.1989, 89/02/0130).

 

Nach den glaubwürdigen Schilderungen des Meldungslegers bei der Berufungsverhandlung ist die von ihm geführte Amtshandlung vor Ort korrekt abgelaufen. Wie das Gespräch mit dem Berufungswerber dabei im Detail ablief, ist nicht entscheidungsrelevant, die Aufforderung zur Alkomatuntersuchung war jedenfalls eindeutig und wurde die Untersuchung ebenso eindeutig vom Berufungswerber verweigert.

 

7. Zur Strafbemessung:

Gemäß § 99 Abs.1 lit. b StVO 1960 reicht der Strafrahmen für die Verweigerung der Alkomatuntersuchung von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit als Ersatzfreiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen.

Mit den von der Erstbehörde festgesetzten 1600 Euro wurde also mit der gesetzlichen Mindeststrafe vorgegangen. Solche Mindeststrafen dürfen, wie der Name schon sagt, von den Behörden bei der Strafbemessung grundsätzlich nicht unterschritten werden. Ein Anwendungsfall des § 20 VStG, der eine Unterschreitung zuließe, lag gegenständlich nicht vor. Da müssten die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Dem Berufungswerber kommt aber nicht einmal der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute, sodass diese Bestimmung völlig ausscheidet. Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG kommt schon gar nicht in Frage.

Der Berufung konnte also auch im Hinblick auf die Strafbemessung kein Erfolg beschieden sein.

 

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Zum Antrag des Berufungswerbers, die Kosten des Verfahrens mögen der belangten Behörde auferlegt werden, ist dieser auf die klare gesetzliche Regelung des § 74 Abs.1 AVG zu verweisen. Demnach hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren (und Verwaltungsstrafverfahren, vgl. § 24 VStG) erwachsenen Kosten selbst zu bestreiten.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

S c h ö n

 

 

 

 

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