VwSen-222641/10/Bm/Th

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen eingewendet, am 03.02.2012 habe ein Nachwuchsbandwettbewerb im Lokal X stattgefunden. In der X werde dies so gehandhabt, dass Besucher unter 16 Jahren einen eigenen Stempel erhalten und so keine Möglichkeit haben würden, Alkohol an der Bar zu erwerben.

Der minderjährige X sei dem Bw persönlich bekannt und sei dieser am gegenständlichen Abend am X von der Polizei mit 1,7 Promille Alkohol im Blut von der Polizei aufgegriffen worden. In der X hätten die Kellner eine ausdrückliche Weisung vom Bw, an unter 16-jährige keinen Alkohol auszuschenken und auch die entsprechenden Stempel genauestens zu kontrollieren. Der Bw habe die erforderlichen Maßnahmen zur Kontrolle und Beaufsichtigung der eingesetzten Mitarbeiter zum Zweck der Einhaltung der maßgeblichen Norm getroffen. Die Lebensgefährtin des Bw habe am besagten Tag beim Eintritt gesessen und von jedem Besucher den Ausweis kontrolliert. Besucher unter 16 Jahren würden einen Stempel erhalten und hätten so keine Möglichkeit Alkohol an der Bar zu erwerben. In der X hätten die Kellner eine ausdrückliche Weisung vom Bw an unter 16-jährige keinen Alkohol auszuschenken. Das Funktionieren des Security-Dienstes sei sowohl von der belangten Behörde als auch vom Zeugen X bestätigt worden. Der Zeuge X habe ausgesagt, dass sein Alter beim Eintritt in das Lokal überprüft worden sei und er zur Kennzeichnung der Minderjährigkeit einen Stempel erhalten habe. Die belangte Behörde habe keinen Beweis darüber aufgenommen, ob der Zeuge X den Stempel entfernt oder verdeckt habe und ob er unzweifelhaft als Minderjähriger zu erkennen gewesen sei. Weiters ergebe sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass der Zeuge X am besagten Abend stark alkoholisiert gewesen sei, sodass vor diesem Hintergrund starke Zweifel bestehen, dass der Zeuge entsprechende Angaben machen habe können. Zudem habe der Zeuge selbst angegeben, er wisse nicht mehr, welche Getränke wer wem hingestellt hätte. Es werde somit vom Bw ausdrücklich gerügt, dass die belangte Behörde keine weiteren Zeugen befragt habe. Es werde daher angegeben, dass der Zeuge X aufgrund seiner äußerst starken Alkoholisierung und nach so langer Zeit wohl kaum mehr wissen könne, ob nicht auch die von ihm genannten beiden Biere von anderen Personen bestellt worden seien. Der Bw sei von der persönlichen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung frei, weil er glaubhaft alle Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Die Einrichtung eines Kontrollsystems durch Anweisungen an die Mitarbeiter, die Ausweise und Stempel zu kontrollieren und zu beachten, müsse für die Einhaltung dieser Vorschriften wohl ausreichend sein. Die Zusammenarbeit und Delegierung gewisser Tätigkeiten an Mitarbeiter setze ein gewisses Vertrauen in die Einhaltung der Weisungen des Gastwirtes voraus. Weitere Verpflichtungen wären dem Gastort nicht zuzumuten und könne ihm nicht die letztendliche Verantwortlichkeit für die Hintanhaltung des Alkoholkonsums von Jugendlichen übertragen werde. Der Bw habe alles in seiner Kraft stehende unternommen, um die ihm vom Gesetzgeber auferlegten Verpflichtungen jedenfalls einzuhalten.

Es werde daher der Antrag gestellt,

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge entweder das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verfahren einstellen, in eventu die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Straferkenntnisses an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen; in eventu die Strafhöhe herabsetzen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war das durch die Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.01.2013, zu welcher der Bw und seine anwaltliche Vertreterin erschienen sind und gehört wurden. Weiters wurden die Zeugen X und X geladen und unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw betreibt im Standort X, X das Gastgewerbe in der Betriebsart Bar und besitzt hiefür auch die erforderliche Gewerbeberechtigung. Das gegenständliche Lokal verfügt über ca. 120 Verabreichungsplätze und werden 4 KellnerInnen geringfügig beschäftigt.

Am Tattag fand im Lokal ein Nachwuchswettbewerb statt; von der Lebensgefährtin des Bw wurde Eintrittsgeld kassiert und eine Alterskontrolle der Gäste vor Zutritt ins Lokal vorgenommen. Die Eintrittskontrolle erfolgte dergestalt, dass von Jugendlichen bzw. jugendlich Erwachsenen bis ca. 25 Jahren Ausweise verlangt wurden. Die Entscheidung, von welchem Jugendlichen ein Ausweis eingefordert wird, erfolgte durch eine optische Kontrolle.

Grundsätzlich erhalten Gäste unter 16 Jahren einen Tiermotiv-Stempel auf dem Handrücken.

Die KellnerInnen haben vom Bw mündliche Anweisungen, an Jugendliche, die am Handrücken einen Tiermotiv-Stempel tragen, keinen Alkohol auszuschenken und die Stempel zu kontrollieren. Die Getränke werden im Lokal hauptsächlich an der Bar ausgeschenkt; an Tische wird nur in seltenen Fällen serviert.

Jugendliche zwischen 16 und 18 Jahren erhalten ebenfalls einen Stempel mit der Aufschrift "erledigt", sodass diese ohne weiteres im Lokal Alkohol – auch gebrannte alkoholische Getränke – erhalten.

Am Tattag besuchte der 15-jährige X gegen 21.00 Uhr das in Rede stehende Lokal. Im Eingangsbereich wurde von der Lebensgefährtin des Bw eine Ausweiskontrolle vorgenommen und hat der Jugendliche einen Stempel mit einem Tiermotiv erhalten.

Im Lokal bestellte der Jugendliche an der Bar 2 halbe Bier, welche auch an ihn ausgeschenkt wurden, ohne dass vom Kellner nach dem Alter gefragt oder der Stempel auf dem Handrücken kontrolliert wurde.

Im Laufe des Abends wurde vom Zeugen X im Lokal weiter Alkohol konsumiert; Bekannte bestellten "Kübel-Alkohol" (Cola-Rum, Cola-Weißwein) mit Strohhalmen und hat der Jugendliche X mitgetrunken.  

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich zum einen aus den Aussagen des Zeugen X und zum anderen aus den Aussagen der Zeugin X und des Bw zum bestehenden Kontrollsystem.

Der Zeuge X konnte glaubwürdig darlegen, dass er ohne weiteres an der Bar vom ausschenkenden Kellner 2 halbe Bier erhalten hat, ohne nach dem Ausweis oder einem Stempel befragt worden zu sein.

Für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates ist kein Grund ersichtlich, warum der Zeuge den Ablauf wahrheitswidrig angeben sollte, da aus rechtlicher Sicht mit dieser Aussage keinerlei Vorteile für ihn verbunden sind. Von diesen Aussagen ist der Zeuge auch in keinem Stadium des Verfahrens abgewichen und wurden auch keine widersprüchlichen Aussagen hiezu von ihm getätigt.

Die vom Bw beantragte Einvernahme des Herrn X, der beim Bw als Kellner beschäftigt ist, zum Beweis dafür, dass im Lokal Anweisungen darüber vorliegen, dass die am Handrücken der Gäste befindlichen Stempel beim Ausschank der Getränke zu kontrollieren sind und im Fall des Vorliegens eines Tiersymbols auf dem Handrücken kein Alkohol ausgeschenkt werden darf, war nicht erforderlich, da die vom Bw vorgebrachten Anweisungen nicht in Zweifel gezogen werden.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 114 GewO 1994 dürfen Gewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.

Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und Konsum von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken verboten.

Gemäß § 8 Abs.2 leg.cit dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben oder konsumieren dürfen.

Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.

5.2. Der im Spruch enthaltene Tatvorwurf ist durch die Aussage des Jugendlichen X erwiesen.

Der Bw hat somit die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu vertreten.

Die im Spruch erfolgte Ergänzung des Ausschankes durch Personal des Bw war im Grunde des § 44a VStG erforderlich und auch möglich, da dieser Vorwurf von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung an den Bw noch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist erfolgt ist.

5.3. Der Bw hat die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmungen ohne Weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Vom Bw wird vorgebracht, ein Kontrollsystem dergestalt eingerichtet zu haben, dass bei Jugendlichen und jugendlich Erwachsenen bis ca. 25 Jahre eine Ausweiskontrolle vorgenommen wird. Jugendliche unter 16 Jahren erhalten auf dem Handrücken einen Stempel mit einem Tiersymbol, alle anderen Gäste erhalten einen Stempel mit dem Aufdruck "erledigt", was bedeutet, dass an diese jedenfalls Alkohol in jeder Form ausgeschenkt werden kann.

Die beim Bw beschäftigten KellnerInnen haben Anweisungen, die aufgebrachten Stempel beim Ausschank der Getränke zu kontrollieren und für den Fall, dass der Stempel ein Tiersymbol enthält, keinen Alkohol auszuschenken.

Diese Angaben sind für die Annahme eines funktionierenden Kontrollsystems nicht ausreichend. Vielmehr wäre vom Bw darzulegen gewesen, welche Maßnahmen er getroffen hat, die mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften erwarten lassen, nämlich inwieweit er auch kontrolliert, dass die Anordnungen vom Personal auch tatsächlich ausgeführt werden.

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Zeuge X vom Kellner im Lokal weder nach dem Alter noch nach dem Handrücken befragt wurde.

Im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wurde vom Bw nicht dargelegt, welche Maßnahmen er ergreift, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die verwaltungsrechtlichen Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen der Bw schließlich vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, das heißt, sicherzustellen, dass die vom Bw erteilten Anordnungen zur Einhaltung der Vorschriften auch tatsächlich befolgt werden. Stichprobenartige Überprüfungen und die Erteilung von Weisungen reichen für das geforderte Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems zur Hintanhaltung von Verstößen nicht aus (vgl. VwGH v. 24.09.2010, Zl. 2009/02/0097-5).

Darüber hinaus ist festzustellen, dass das Kontrollsystem schon insofern lückenhaft ist, als an Jugendliche zwischen 16 und 18 Jahren, die ebenso dem Jugendschutzgesetz unterliegen, gebrannte alkoholische Getränke ohne weiteres ausgeschenkt werden. Diesbezüglich wurde vom Bw nicht einmal ansatzweise ein Kontrollsystem vorgebracht. Vielmehr werden diese Jugendliche vom Bw durch das Aufbringen eines Stempels mit dem Vermerk "erledigt" über 18-jährigen gleichgestellt und somit bewusst Ausschank von gebranntem Alkohol in Kauf genommen.

6. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

6.2. Von der belangten Behörde wurde im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 500 Euro bei einem Strafrahmen von 180 Euro bis 3.600 Euro über den Bw verhängt.

Der Strafbemessung wurden ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt. Als mildernd wurde kein Umstand gewertet, als straferschwerend der Wiederholungsfall gesehen.

In der mündlichen Verhandlung wurden vom Bw die persönlichen Verhältnisse dahingehend revidiert, dass Sorgepflichten für 2 Kinder bestehen.

Auch wenn nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ein wichtiges Kriterium bei der Strafbemessung sind, konnten die nunmehr vorgebrachten Sorgepflichten für 2 Kinder unter Berücksichtigung des Unrechtsgehaltes der Tat zu keiner Herabsetzung der Geldstrafe führen.

Der Schutzzweck der Bestimmung des § 114 GewO 1994 liegt darin, den Alkoholmissbrauch insbesondere bei Jugendlichen hintanzuhalten. Stellt sich doch Alkoholmissbrauch bei Jugendlichen in jüngster Zeit als gesellschaftliches Problem dar, wobei sich zeigt, dass das Alter der Jugendlichen beim ersten Berührungspunkt mit Alkohol sich nach unten verlagert. Jugendliche Personen sind sich der möglichen negativen Folgewirkungen bei exzessivem Alkoholgenuss oft gar nicht bewusst und sind Verstöße gegen diese Bestimmungen daher mit einem besonderen Unrechtsgehalt behaftet.

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ist die verhängte Geldstrafe auch erforderlich, um dem Bw künftighin von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass ein Kontrollsystem betreffend Jugendliche zwischen 16 und 18 Jahren vom Bw gar nicht eingerichtet wurde und damit bewusst verbotener Alkoholausschank an diese Gruppe in Kauf genommen wird.

7. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier