VwSen-720332/5/SR/WU

Linz, 02.04.2013

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, StA von Serbien, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 6. März 2009, GZ: Sich40-24259-2006, betreffend die Verhängung eines auf 3 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Entscheidungsgründe

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 6. März 2009, GZ: Sich40-24259-2006, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß den §§ 60 Abs. 1 und 2 Z 2, 63 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf drei Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt.

Begründend führt die belangte Behörde zunächst Folgendes aus:

Sie sind serbischer Staatsbürger und sind seit dem 8. August 2006 rechtsmäßig hier in Österreich aufhältig. Sie sind seit dem X mit der öster. Staatsbürgerin, X, geb. am X, verheiratet. Sie besitzen derzeit einen gültigen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" ausgestellt von der hs. Niederlassungsbehörde vom 8. August 2008 gültig bis 7. August 2009.

Zuvor sind Sie nach erfolgter illegalen Einreise in das Bundesgebiet der Republik Österreich in der Zeit zwischen dem 1. Mai 2005 bis zum 10. März 2006 Asylwerber hier in Österreich gewesen. Ihr Asylantrag ist abgewiesen und gemäß § 8 AsylG sind Sie aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich ausgewiesen worden. Sie sind freiwillig am 10. März 2006 in Ihr Heimatland zurückgekehrt.

Zur Ihrem persönlichen Verhalten stellt die hs. Fremdenpolizeibehörde folgendes fest:

Rechtskräftige Verwaltungsstrafen:

1. BH Vöcklabruck, ZI VerkR96-13676-2007, vom 20.06.2007 wegen § 102 Abs. 1 KFG

2. BH Vöcklabruck, ZI Sich96-586-1 -2007, vom 10.06.2007 wegen § 81 SPG

3. BH Vöcklabruck, ZI VerkR96-18258-2007, vom 30.11.2007, wegen § 102 Abs. 1 KFG

4. BH Vöcklabruck, ZI VerkR96-18275-2007, vom 05.09.2007, wegen § 37 Abs. 1 iVm § 14 Abs.

5. BH Vöcklabruck, ZI VerkR96-18283-2007,vom 05.09.2007, wegen § 37 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs.

6. BH Vöcklabruck, ZI VerkR96-10631-2008, vom 22.04.2008, wegen §§ 5 Abs. 1 u 7 StVO u § 1 Abs. 4 3.Satz FSG

7. BH Vöcklabruck, ZI VerkR96-12934-2008, vom 14.05.2008, wegen § 102 Abs. 1 KFG iVm §§4u14

8. BH Vöcklabruck, ZI VerkR96-25800-2008, vom 24.10.2008, wegen § 52 lit. a. Zif. 10 a StVO

9. BH Vöcklabruck, ZI VerkR96-30847-2008, vom 15.12.2008, wegen § 102 Abs. 1 KFG iVm §4

10. BH Vöcklabruck, ZI VerkR96-5234-2009, vom 20.01.2009, wegen § 37a iVm 14 Abs. 8 FSG

11. BH Vöcklabruck, ZI VerkR21-36-2009, vom 03.02.2009 , wegen § 5 Abs. 1 StVO

Aus diesem Grund erfüllen Sie die Voraussetzung für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots. Sie sind mit nachweislichem Schreiben von der hs. Fremdenpolizeibehörde vom 5. Februar 2009 von der beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen Sie in Kenntnis gesetzt und gleichzeitig aufgefordert worden, binnen zwei Wochen nach Erhalt dieses Schreibens schriftlich zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbots Stellung zu nehmen. Ihre Stellungnahme durch Ihren rechtsfreundlichen Vertreter Dr. B ist fristgerecht bei der hs. Fremdenpolizeibehörde eingelangt.

Nach Zitierung der §§ 60, 63 und 66 FPG führt die Behörde weiters aus:

Wie bereits umseitig dargestellt, erfüllen Sie die Voraussetzung für die Erlassung eines dreijährigen Aufenthaltsverbots gemäß § 60 Abs. 2 Z 2 FPG 2005. In Ihrer Stellungnahme vom 19. Februar 2009 haben Sie auch diesbezüglich die beiden Übertretungen nach § 5 StVO 1960 nicht bestritten.

Aufgrund des kurzen rechtmäßigen Aufenthaltes hier im Bundesgebiet der Republik Österreich und den bereits zahlreichen Verwaltungsstrafen zeigen Sie deutlich ein Verhalten, dass Sie die gesetzlichen Normen nicht akzeptieren.

In Ihrer Stellungnahme haben Sie weiters angegeben, Sie seien strafrechtlich unbescholten. Dazu wird festgehalten, dass diese Angabe der Richtigkeit entspricht. Jedoch wird eindeutig festgehalten, dass auch bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 2 ebenfalls ein Aufenthaltsverbot verhängt werden kann. Somit ist eine strafrechtliche Verurteilung nicht Voraussetzung dafür.

Aus Ihrer Stellungnahme ist weiters zu entnehmen, Sie seien mit einer österreichischen Staatsbürgerin seit dem X verheiratet und Sie führen mit ihrer Gattin und deren beiden Kindern ein gemeinsames Familienleben. Sie gehen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nach und Sie kommen damit für den Lebensunterhalt Ihrer Familie auf. Sie seien für ein verbliebenes Kind im Kosovo unterhaltspflichtig und zahlen dafür monatlich € 220,-Unterhalt.

Zu Ihrem Privat- und Familienleben stellt die hs. Fremdenpolizeibehörde folgendes fest:

Sie sind seit dem X mit Ihrer Gattin, X, geb. X, öster. Staatsbürgerin verheiratet. Sie haben bis dato kein gemeinsames Kind. Damit Sie eine Niederlassungsbewilligung erhalten haben können, haben Sie die Berufung am 09.03.2006 in Ihrem Asylverfahren zurückgezogen und Sie sind in weiterer Folge freiwillig am 10. März 2006 in Ihrem Heimatstaat zurückgekehrt. Mit Bescheid des Bundesasylamtes, Erstaufnahmestelle X, ZI 05 06.248-EAST X, vom 23.05.2005 ist Ihr Asylantrag gemäß § 7 AsylG 1997 abgewiesen, die Zurückschiebung, die Zurückweisung oder Abschiebung gemäß § 8 AsylG 1997 in die Provinz Kosovo für zulässig erachtet worden. Mit gleichem Bescheid sind Sie auch gemäß § 8 Abs. 2 AsylG 1997 aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich ausgewiesen worden.

Seit dem 8. August 2006 sind Sie rechtmäßig hier im Bundesgebiet der Republik Österreich aufhältig. Mit Ihrem Erstantrag sind Sie auch die Integrationsvereinbarung gemäß § 14 NAG 2005 eingegangen. Sie haben in der Zeit zwischen dem 8. Februar 2007 bis einschließlich zum 31. Mai 2007 den "Deutsch-Integrationskurs Stufe 1" besucht, jedoch haben Sie die erforderliche Prüfung auf dem Niveau A 2 am 26. Mai 2008 nicht bestanden.

Sie sind seit dem 16. Oktober 2006 bei der Fa X, etabliert in X beschäftigt. In Ihrer Stellungnahme haben Sie angegeben, dass Sie für den Lebensunterhalt Ihrer Familie aufkommen. Dazu stellt die hs. Fremdenpolizeibehörde fest, dass auch Ihre Gattin berufstätig ist, sie erhält weiters für die beiden aus ihrer ersten Ehe stammenden Kinder, X, geb. X, und X, geb. X, Unterhalt in der Höhe von € 224,- und € 210,- laut Vergleichsausfertigung des BG F, ZI 1C 50/50 i-1. Ihre Gattin ist seit dem 5. August 2008 durchgehend als Arbeiterin bei der Fa X beschäftigt. Somit kann auch Ihre Gattin selbst für sich und für den Unterhalt ihre beiden minderjährigen Kinder aufkommen.

Laut Ihren eigenen Angaben in der bereits zitierten Stellungnahme sind Sie für ein Kind, das in Kosovo lebt, unterhaltspflichtig. Sie zahlen monatlich einen Betrag in der Höhe von € 220,- an Unterhalt. Somit kann auch eine entsprechende intensive Bindung zu Ihrem Heimatstaat Kosovo angenommenen werden, zumal Sie dort eine intensive familiäre Bindung haben. Aufgrund Ihres kurzen Aufenthaltes hier im Bundesgebiet der Republik Österreich stellt die hs. Fremdenpolizeibehörde fest, dass Ihre familiäre Bindung zu Ihrem Heimatstaat immer noch bestehen. In Ihrem Asylverfahren (01.05.2005) haben Sie angegeben, dass Ihre Eltern, X und X wohnhaft in X, Ihre Schwester X ca. 20.Jahre, X ca. 18 Jahre und X ca. 13 Jahr alt, ebenfalls in X wohnhaft sind. Weiters sind dort noch Ihre Brüder, X ca. 14 Jahre alt und X ca. 8 Jahre alt, in X wohnhaft. Sie sind auch Ihrer Heimatsprache mächtig.

Wie bereits umseitig aufgezählt haben Sie in relativ kurzer Aufenthaltszeit bereits 11 rechtskräftige Verwaltungsstrafen, davon zwei Verwaltungsstrafen wegen alkoholisiertem Lenken eines Kraftfahrzeuges. Auch selbst Ihr erster Führerscheinentzug hat Sie nicht davon abhalten können, wiederum ein Kraftfahrzeug im alkoholisiertem Zustand zu lenken. Übertretungen bzw. Bestrafungen nach §§ 5 StVO bzw 99 StVO 1960 stellen keine "Kavaliersdelikte" dar, sondern gefährden enorm die öffentliche Sicherheit und die Gesundheit anderer Straßenbenützer. Er hat auch nicht bewirken können, dass Sie die Vorschriften des KFG, des FSG und der StVO 1960 einhalten. Ein Führerscheinentzug selbst verhindert nicht das Lenker bzw. in Betriebnahme eines Kraftfahrzeuges.

Dazu wird festgehalten, dass Ihr Verhalten sehr deutlich zeigt, dass Sie die Grundsatznormen eines Staates nicht akzeptieren. Zweimalige Verwaltungsstrafen wegen alkoholisiertem Lenken eines Fahrzeuges - Wiederholungstäter - zeigt eine sehr deutliche Gefährdung der Grundinteressen eines Staates. Ihrem persönlichen Interesse an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet der Republik Österreich steht gegenüber, dass Sie durch Ihre wiederholten Verstöße gegen Nonnen, deren Einhaltung die Sicherheit im Straßenverkehr und den Schutz anderer Verkehrsteilnehmer gewährleisten soll, ein Fehlverhalten gesetzt haben, das angesichts der großen Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer durch alkoholisierte Kraftfahrzeuglenker stark gefährdet.

Die Fremdenbehörden dürfen Verwaltungsübertretungen iSd § 5 Abs. 1 StVO 1960 bei ihrer Beurteilung im Grund des § 60 Abs. 2 Z 2 FPG 2005 miteinbeziehen, stellt doch auch die von alkoholisierten oder durch Suchtgift beeinträchtigten Kraftfahrzeuglenkern ausgehende große Gefährdung des Lebens und der Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer eine sehr gewichtige Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit, nämlich der Sicherheit im Straßenverkehr, dar.

Die hs. Fremdenpolizeibehörde verkennt nicht den starken Eingriff in Ihr Privat- und Familienleben. Aufgrund der aufgezählten Umstände und der Prüfung im Sinne des Art. 8 EMRK gelangt die hs. Fremdenpolizeibehörde zu dem Schluss, dass der Eingriff in Ihr Privat- und Familienleben sehr wohl zulässig und notwendig ist, für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit, nämlich der Sicherheit im Straßenverkehr und für die Sicherheit (Leben) anderer Straßenbenützer.

2. Gegen diesen zuhanden des damaligen Rechtsvertreters am 11. März 2009 zugestellten Bescheid erhob der Bw mit Schriftsatz vom 25. März 2009 rechtzeitig Berufung und brachte wie folgt vor:

Ich verweise zunächst auf sämtliches erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere die Stellungnahme vom 19.02.2009 und hätte bei richtiger rechtlicher Würdigung ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden dürfen.

Zunächst erlaube ich mir darauf hinzuweisen, dass bereits aufgrund der Feststellungen der rechtskräftigen Verwaltungsstrafen ein Aufenthaltsverbot im Sinne der Bestimmung des § 60 Abs. 2 Ziffer 2 nicht erlassen werden hätte dürfen, zumal keine der in § 60 Abs. 2 Ziffer 2 aufgezählten Verwaltungsübertretungen angeführt ist. Allerdings bleibt festzuhalten, dass aufgrund der Übertretungen nach § 5 Abs. 1 StVO auch eine Verwaltungsübertretung nach § 99 StVO ausgesprochen wurde. Ich ersuche jedoch zu berücksichtigen, dass bereits aufgrund des Führerscheinentzuges von nunmehr 6 Monaten Gewähr dafür geleistet ist, dass mein Mandant keinerlei weiteres derartiges Fehlverhalten, dass er im übrigen zutiefst bedauert, setzen wird, sodass von einer, günstigen Zukunftsprognose auszugehen ist und es keineswegs der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bedarf.

Gemäß § 66 FPG darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn durch dieses in das Privat- und Familienleben des Fremden eingegriffen wird und es nicht zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Es darf jedenfalls nicht erlassen werden, wenn die Auswirkung auf die Lebenssituation des Fremden oder seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung, wobei auf die Dauer des Aufenthalts und das Ausmaß der Integration des Fremden oder seiner Familienangehörigen sowie die Intensität der familiären oder sonstigen Bindungen Rücksicht zu nehmen ist.

Wie im Bescheid richtig angeführt ist, bin ich mit einer österreichischen Staatsbürgerin, X, seit X verheiratet und führe ich mit ihr sowie deren 2 Kindern ein gemeinsames Familienleben." Ich gehe einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nach und komme damit für den Lebensunterhalt meiner Familie auf. Weiters bin ich sorgepflichtig für ein im Kosovo lebendes Kind und zahle hierfür monatlich € 220,- an Unterhalt. Wenn die Behörde diesbezüglich anführt, dass meine Ehegattin selbst berufstätig ist und für ihre Kinder Unterhalt bekommt, so erlaube ich mir darauf hinzuweisen, dass wir Kreditverbindlichkeiten abzudecken haben, die allein mit dem Einkommen meiner Ehegattin die für die Kreditverbindlichkeiten mithaftet, nicht abgedeckt werden können, sodass die Familie auch auf mein Einkommen angewiesen ist. Ich bin gerichtlich unbescholten und habe entgegen der Ausführung der Erstbehörde auch die Deutschprüfung positiv abgeschlossen. Die Auswirkungen des Aufenthaltsverbots auf meine Lebenssituation, insbesondere aber auf jene meiner Familienangehörigen in Österreich aber auch auf jene meines Kindes im Kosovo, für das ich unterhaltspflichtig bin, überwiegen daher bei weitem die Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbots/ sodass die Interessenabwägung des § 66 zu meinen Gunsten vorgenommen werden hätte müssen, sodass das Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden hätte dürfen.

Weiters erlaube ich darauf hinzuweisen, dass wenn die Behörde anführt, dass die von alkoholisierten oder durch Suchgift beeinträchtigten Kraftfahrzeuglenker ausgehende große Gefährdung des Lebens und der Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer eine sehr gewichtige Beeinträchtigung der öffentlichen Interessen darstellt bzw. weiters ausführt, dass Lenken im alkoholisierten Zustand kein Kavaliersdelikt darstelle, so ist dem grundsätzlich beizupflichten. Ich ersuche jedoch zu berücksichtigen, dass aufgrund der Bestimmungen der § 87 FPG, § 86 FPG und generalpräventive Begründungen nicht zulässig sind. Die Erstbehörde begründet auch nicht worin mein Verhalten eine tatsächliche gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, dies ist insbesondere vor dem Hintergrund des erfolgten Führerscheinentzuges in der Dauer von 6 Monaten auch nicht nachvollziehbar. Auch von daher erweist sich der Bescheid der Erstbehörde als rechtswidrig. Weiteres Vorbringen im Zuge der Berufungsverhandlung behalte ich mir ausdrücklich vor.

Der Berufung legte der Bw ein Zertifikat über seine Deutschkenntnisse (Niveau A2) vom 14. November 2008 bei.

3.1. Mit Erkenntnis vom 17. April 2009, GZ: VwSen-720243/5/Gf/Mu, hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich der Berufung des Bw insofern stattgegeben, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf sechs Monate herabgesetzt wurde. Im Übrigen wurde diese hingegen abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass es in dessen Spruch die Wendung "Aus diesem Grund haben Sie das Bundesgebiet der Republik Österreich bis zum 15. April 2008 zu verlassen" zu entfallen hatte.

Gegen dieses Erkenntnis erhob der Bw Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof – VwGH.

3.2. Mit Erkenntnis vom 8. September 2009, Zl. 2009/21/0104, hat der VwGH der Beschwerde stattgegeben und den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit aufgehoben.

Es hätten keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen, dass der Bw (infolge Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit durch seine Ehefrau) als begünstigter Drittstaatsangehöriger anzusehen sei und damit die Voraussetzungen gemäß § 9 Abs. 1 Z 1 FPG für die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben gewesen seien.

3.3. Daraufhin wurde mit Beschluss des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 29. September 2009, GZ: VwSen-720234/17/Gf/Mu, die Berufung des Bw zuständigkeitshalber an die Sicherheitsdirektion Oberösterreich weitergeleitet.

3.4. Die Sicherheitsdirektion Oberösterreich gab der Berufung mit Bescheid vom 11. März 2010, Zl. E1/17195/2009, keine Folge und bestätigte den angefochtenen Bescheid.

Nach Wiedergabe der Ausführungen der belangten Behörde und des Berufungswerbers und Darstellung der Rechtslage nahm die Sicherheitsdirektion Oberösterreich folgende rechtliche Beurteilung vor:

Der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Zi. 2 FPG ist schon insofern erfüllt, als Sie bereits mehrmals wegen schwerwiegender Verwaltungsübertretungen rk bestraft wurden (2x § 5 StVO, § 81 SPG und Lenken eines Fahrzeuges ohne Lenkberechtigung). Gegenteiliges wurde auch von Ihnen nicht behauptet.

Auch ist der Tatbestand des § 86 Abs. 1 iVm § 87 FPG insofern erfüllt, als gerade Übertretungen nach § 5 StVO sehr schwer zu gewichten sind. Diese Übertretungen stellen nicht nur eine gegenwärtige und tatsächliche Gefahr für Leib und Leben dar, sie stellen darüber hinaus auch eine erhebliche Gefährdung für die letztgenannten Rechtsgüter dar. So ergibt sich aus den einschlägigen Statistiken sehr eindeutig, dass eine der häufigsten Verkehrsunfallursachen das Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand ist.

Auch ist die Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Sinne des § 66 Abs. 1 FPG dringend erforderlich, da aufgrund der hohen Unfallgefahr sehr streng gegen derartige Missbräuche und strafbare Handlungen vorgegangen werden muss. Dies umso mehr bei Personen, die sich bereits mehrmals derartige schwerwiegende Delikte zu Schulden kommen haben lassen.

Hinsichtlich Ihrer persönlichen und familiären Situation war zu beachten, dass Ihnen zweifelsohne eine der Dauer Ihres Aufenthaltes entsprechende Integration zuzubilligen ist. Insbesondere war zu beachten, dass Sie sich seit 2005 in Österreich aufhalten und hier zuletzt mit Ihrer Gattin (österr. Staatsbürgerin) und deren Kindern im gemeinsamen Haushalt lebten. Auch gehen Sie einer regelmäßigen Erwerbstätigkeit nach.

Dem steht jedoch gegenüber, dass Sie sich in regelmäßigen Abständen immer wieder strafbare Handlungen im Verwaltungsstrafbereich zu Schulden kommen haben lassen (insgesamt 11 Vormerkungen - davon gelten 4 als schwerwiegende Übertretungen).

Es ist daher davon auszugehen, dass eine rechtskräftige Bestrafung nicht ausgereicht hat, um Sie wiederum auf den Weg der Tugend und Rechtstreue zurückzuführen.

Da - unter Abwägung aller oben angeführten Tatsachen - im Hinblick auf die für Ihren weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende negative Zukunftsprognose die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer zu wiegen scheinen, als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf Ihre Lebenssituation, ist das Aufenthaltsverbot auch zulässig im Sinne des § 66 Abs. 2 FPG.

Aus oben angeführten Gründen war auch von der Ermessensbestimmung des § 60 Abs. 1 FPG zu Ihren Ungunsten gebrauch zu machen, da eine Abstandnahme diesbezüglich die öffentliche Ordnung zu schwer beeinträchtig hätte, insbesondere da das Ihnen vorwerfbare (Fehl-) Verhalten (zahlreiche - teilweise schwere - Verwaltungsüber-tretungen) im Verhältnis zu der von Ihnen geltend gemachten Integration (Aufenthalt seit 2005; Ehe mit österr. Staatsangehöriger; Erwerbstätigkeit) überwiegt. Auch die Tatsache, dass Sie in Österreich die Ehe mit einer österr. Staatsangehörigen eingegangen sind und hier erwerbstätig sind, vermag in Anbetracht der Art, Anzahl und Schwere Ihrer Übertretungen nicht bewirken, dass von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes Abstand genommen wird.

Die Dauer des von der Erstbehörde verhängten Aufenthaltsverbotes ist nicht als rechtswidrig zu erkennen, zumal nach Ablauf dieser Zeit erwartet werden kann, dass Sie sich wiederum an die im Bundesgebiet geltenden Normen halten.

Gegen diesen Bescheid erhob der Bw erneut Beschwerde beim VwGH.

3.5. Mit Erkenntnis vom 13. Dezember 2012, Zl. 2010/21/0105-7, hat der VwGH der Beschwerde stattgegeben und den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

In der Begründung führte der VwGH wie folgt aus:

[.....]

Der Beschwerdeführer ist im Hinblick auf die aufrechte Ehe Familienangehöriger (§ 2 Abs. 4 Z 12 FPG) einer Österreicherin. Für diese Personengruppe gilt - und zwar gemäß § 87 zweiter Satz FPG auch dann, wenn der österreichische Angehörige sein (unionsrechtlich begründetes) Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hat - überdies § 86 Abs. 1 FPG. Nach dieser Bestimmung (in der Fassung vor dem FrÄG 2011) ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nur zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

In der Beschwerde wird unter anderem bemängelt, die belangte Behörde habe die Gefahrdungsannahme im Sinne dieser Bestimmung nicht (ausreichend) begründet. Dem ist beizupflichten:

Bei der Gefahrdungsprognose nach den ersten beiden Sätzen des § 86 Abs. 1 FPG ("tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die Öffentliche Ordnung oder Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt") kommt es wie bei der ein geringeres Maß verlangenden Gefahrdungsprognose nach § 60 Abs. 1 FPG ("Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit" oder "Zuwiderlaufen anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen") in Bezug auf strafgerichtliche Verurteilungen und Bestrafungen wegen Verwaltungsdelikten letztlich immer auf das zugrundeliegende Verhalten an. Es ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zugrundeliegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2008, ZI. 2008/21/0603, mit dem Hinweis auf Punkt 2. und 3. der Entscheidungsgründe des Erkenntnisses vom 26. September 2007, ZI. 2007/21/0197; siehe daran anschließend etwa auch das Erkenntnis vom 24. November 2009, Zl. 2009/21/0267, uva.).

Diesen Anforderungen wurde die belangte Behörde schon deshalb nicht gerecht, weil sie die für das Aufenthaltsverbot maßgeblichen Bestrafungen des Beschwerdeführers wegen Verwaltungsübertretungen nur (im Rahmen der Wiedergabe der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides) durch Nennung der Behörde, der Geschäftszahl und des Entscheidungsdatums sowie durch Anführung der Strafnormen individualisierte. Die unter dem Gesichtspunkt des § 86 Abs. 1 FPG getroffene generelle Aussage der belangten Behörde, gerade Übertretungen nach § 5 StVO (Lenken eine Fahrzeuges im alkoholisierten Zustand) seien schwer zu gewichten und würden eine gegenwärtige und erhebliche Gefährdung für "Leib und Leben" darstellen, lässt somit einen nachvollziehbaren Bezug zum vorliegenden Einzelfall vermissen. Dafür hätte es konkreter Feststellungen zur Tatzeit, zum dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verhalten und zu den näheren Begleitumständen sowie zur verhängten Strafe bedurft. Hinsichtlich der Bestrafungen des Beschwerdeführers wegen Lenkens eines Fahrzeuges im alkoholisierten Zustand wären aber vor allem auch Feststellungen zum Alkoholisierungsgrad zu treffen gewesen.

In diesem Zusammenhang ist weiters anzumerken, dass der Beschwerdeführer offenbar nur einmal, nämlich am 22. April 2008, nach § 99 Abs. 1b StVO bestraft wurde; bei der unter Punkt 11. erwähnten "Bestrafung" vom 3. Februar 2009 "wegen § 5 Abs. 1 StVO", handelt es sich nämlich nach Ausweis der vorgelegten Akten in Wahrheit nicht um eine nach § 60 Abs. 2 Z 2 FPG relevante Bestrafung nach § 99 StVO, sondern um die administrativrechtliche Maßnahme des Führerscheinentzugs gemäß § 26 FSG. Es ist daher - wie die Beschwerde im Ergebnis zu Recht rügt - nicht nachvollziehbar, weshalb die belangte Behörde von der Verwirklichung des Tatbestandes des § 60 Abs. 2 Z 2 FPG ausging, obwohl der Beschwerdeführer offenbar jeweils nur einmal nach dort angeführten Bestimmungen, nämlich nach § 81 SPG und nach § 99 Abs. lb StVO, bestraft worden sein dürfte. Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof zur vergleichbaren Rechtslage nach dem Fremdengesetz 1997 schon judiziert, eine Gefährdung, wie sie nunmehr in § 86 Abs. 1 FPG umschrieben ist, liege nicht vor, wenn der Fremde in zwei Fällen wegen Übertretung des § 5 Abs. 1 StVO rechtskräftig bestraft wurde und der Alkoholisierungsgrad nicht hoch war (vgl. das Erkenntnis vom 30. Mai 2001, ZI. 99/21/0310, und daran anschließend die Erkenntnisse vom 9. Oktober 2001, ZI. 99/21/0296, und vom 26. Juni 2002, ZI. 99/21/0143). Auch von daher hätte es der erwähnten ergänzenden Feststellungen zu den Verwaltungsstrafen des Beschwerdeführers bedurft.

3.6. Die Landespolizeidirektion Oberösterreich hat den bezughabenden Verwaltungsakt dem nunmehr zuständigen Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 22. Jänner 2013 zur Erlassung eines Ersatzbescheids vorgelegt. Dieser hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

Mit Schreiben vom 18. Jänner 2013 (eingelangt am 28. Jänner 2013) übermittelte die belangte Behörde die aktuellen Verwaltungsvorstrafenauszüge und aktuelle Auszüge aus dem EKIS.

Daraus ist ersichtlich, dass der Bw mit Erkenntnis vom 20. April 2009 wegen einer Übertretung des § 5 Abs. 1 StVO bestraft und über ihn eine Geldstrafe von 700,-- Euro verhängt worden ist. Das Straferkenntnis ist in Rechtskraft erwachsen.

Im Strafregister der Republik Österreich scheint keine Verurteilung auf.

Die Einsichtnahme in das Führerscheinregister hat die aktenkundigen Entziehungen der Lenkberechtigung bestätigt.

Im Beschwerdeverfahren hat der VwGH mit Beschluss vom 30. März 2010, AW 2010/21/0067 – 3, die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Laut Angaben der Verfahrensparteien ist der Bw nach wie vor mit seiner Gattin, einer österreichischen Staatsbürgerin, verheiratet (kein Hinweis auf eine Scheidung).

3.7. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht beantragt wurde und auch nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).

3.8. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1., 2., 3.5. und 3.6. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

Der relevante Sachverhalt ist unbestritten.

3.9. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 67a Abs. 1 Z. 1 AVG).

3.10. Im fortgesetzten Verfahren wird der Bw nunmehr von Rechtsanwalt X vertreten.

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 67 Abs. 1 FPG idF BGBl. I Nr. 38/2011 ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

Gemäß Abs. 2 kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

[...]

Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist gemäß Abs. 4 auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

Gemäß § 2 Abs. 4 Z. 12 FPG ist Familienangehöriger, wer Drittstaatsangehöriger oder Ehegatte ist.

Nach § 65b FPG unterliegen Familienangehörige der Visumspflicht und für sie gelten die Bestimmungen für Drittstaatsangehörige.

4.2. Der Bw ist serbischer Staatsangehöriger, war in der Zeit vom 13. Mai 2005 bis 9. September 2011 durchgehend in Österreich gemeldet (danach Reise in den Kosovo zur Pflege des kranken Vaters) und ist laut Aktenlage derzeit unbekannten Aufenthalts. Der Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet war/ist durchgehend rechtmäßig.

Entgegen der erstbehördlichen Annahme ist – im Hinblick auf die oa. Bestimmungen - nun gemäß § 67 Abs. 1 FPG zu prüfen, ob Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Bw die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet.

Gemäß § 67 Abs. 1 FPG ist dies dann der Fall, wenn das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen.

Im vorliegenden Fall wurden gegen den Bw zwar keine gerichtlichen Strafen verhängt, jedoch zahlreiche Straferkenntnisse erlassen, die in Rechtskraft erwachsen sind. Bedeutsam ist dabei, dass gegen den Bw seit dem Jahr 2009 nur zwei Geldstrafen im Bagatellbereich (72 Euro und 48 Euro) verhängt wurden.

Zur Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Sachverhalt die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen einen Familienangehörigen, für den die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige gelten, rechtfertigt, ist auf die demonstrative Aufzählung des § 53 Abs. 2 FPG lediglich als "Orientierungshilfe" zurückzugreifen. Entgegenstehende europarechtliche Vorgaben sind dabei jedenfalls zu beachten.

Hinsichtlich der nach dem FPG anzustellenden Prognosebeurteilungen hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur ausgesprochen, dass es letztlich immer auf das in Betracht zu ziehende Verhalten des Fremden ankommt. Es ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Wie nachfolgend ausgeführt, legt das FPG, bezogen auf unterschiedliche Personenkreise oder nach bestimmter Aufenthaltsdauer, ein unterschiedliches Maß für die zu prognostizierende Gefährlichkeit des Fremden fest. Bezogen auf § 53 Abs. 2 FPG ("Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit" oder "Zuwiderlaufen anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen") verlangt § 67 Abs. 1 FPG ("tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt") ein höheres Maß der Gefährdungsprognose.

Im vorliegenden Fall hat der VwGH bemängelt, dass eine Einzelfall bezogene Beurteilung nicht vorgenommen worden ist.

Der generellen Aussage der belangten Behörde, gerade Übertretungen nach § 5 StVO (Lenken eine Fahrzeuges im alkoholisierten Zustand) seien schwer zu gewichten und würden eine gegenwärtige und erhebliche Gefährdung für "Leib und Leben" darstellen, ist grundsätzlich zu folgen. Es bedarf aber jedenfalls der nachvollziehbaren Bezugnahme zum vorliegenden Einzelfall.

Sowohl dem Vorlageakt als auch dem Führerscheinregister ist zu entnehmen, dass in keinem der beiden Strafverfahren gemäß § 5 Abs. 1 StVO iVm § 99 Abs. 1b StVO ein Alkoholisierungsgrad von 0,6 mg/l überschritten worden ist (0,3 mg/; 0,5 mg/l; Geldstrafen in der Höhe von 600 bzw. 700 Euro). Das letzte der beiden Straferkenntnisse wurde am 20. April 2009, VerR96-7129-2009, erlassen (Tatzeitpunkt: 25. Jänner 2009).

Die letzte maßgebliche Bestrafung liegt mehr als vier Jahre zurück und bezieht sich auf eine Verwaltungsübertretung, die vom Bw vor mehr als vier Jahren gesetzt worden ist.

Abgesehen davon, dass es durch das FrÄG 2011 nur mehr einer rechtskräftigen Bestrafung eines im § 53 Abs. 2 FPG angeführten Deliktes bedarf (dagegen § 60 Abs. 1 FPG in der Fassung vor dem FrÄG 2011: "mehr als einmal ...") sind im Hinblick auf die lange Zeitspanne (knapp vier Jahre), in der gegen den Bw keine maßgebliche Bestrafung ausgesprochen worden ist, keine ergänzenden Feststellungen mehr vorzunehmen.

Auch wenn die maßgeblichen Bestrafungen des Bw geeignet erscheinen, eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dazustellen, ist nach § 67 FPG unabdingbar erforderlich, dass das persönliche Verhalten des Bw eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt.

Unbestritten müssen alle drei Tatbestandsvoraussetzungen gleichzeitig vorliegen. Aus dem persönlichen Verhalten des Bw, der sich durchgehend rechtmäßig und zumindest bis Herbst 2011 in Österreich aufgehalten hat, kann mangels aktueller maßgeblicher Bestrafungen nicht mehr von einer gegenwärtigen Gefahr gesprochen werden. Der Bw scheint durch die angesprochenen Bestrafungen geläutert worden zu sein.

Da seit der Erlassung des angefochtenen Bescheides keine relevante Sachverhaltsänderung eingetreten ist (siehe Schreiben der belangten Behörde vom 18. Jänner 2013) war dieser schon mangels einer gegenwärtigen Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit aufzuheben.

4.3. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 18,20 Euro (Eingabe- und Beilagengebühr) angefallen.

Mag. Christian Stierschneider