Linz, 02.04.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geb. X, StA von Tschechien,
Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf 5 Jahre herabgesetzt wird; im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.
Odvolání bylo vyhověno v tom smyslu, že zákaz pobytu proti odvolatele na území Rakouska v rozměru 8 let byl zkrácen na 5 roky. V ostatních částech bylo usnesení potvrzeno.
Rechtsgrundlage / právní podklad:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
§ 65 iVm § 67 Abs. 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2012/87
Entscheidungsgründe:
1.1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 4. März 2013, AZ: 1075333/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) ein auf acht Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen, die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen und von Amts wegen kein Durchsetzungsaufschub erteilt. Als Rechtsgrundlagen werden § 67 Abs. 1 und 2 sowie § 68 Abs. 3 und § 70 Abs. 3 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF., genannt.
Am 8. Februar 2013 sei der Bw und ein Mittäter vom Landesgericht Linz, Zl. 37 Hv 174/12g, wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 2, 130 1. Fall StGB, jeweils nach dem Strafsatz des § 128 Abs. 2 StGB, zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 24 Monaten verurteilt worden, wobei gem. § 43a Abs. 3 StGB ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe in der Dauer von 16 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden sei. Der unbedingte Strafteil betrage daher 8 Monate.
Die Tatbestände würden sich im Urteil wie folgt darstellen:
Bei der Strafzumessung seien in beiden Fällen der lange Tatzeitraum erschwerend, mildernd die Unbescholtenheit und das reumütige Geständnis gewesen.
Am 18. Dezember 2012 sei dem Bw im Zuge seiner fremdenpolizeilichen Einvernahme mitgeteilt worden, dass aufgrund genannter Verurteilungen beabsichtigt sei, gegen ihn ein Aufenthaltsverbot zu erlassen. Gleichzeitig sei ihm Gelegenheit gegeben worden, Stellung zu nehmen und seine Privat- und Familienverhältnisse darzulegen.
Der Bw habe dazu Folgendes ausgeführt:
1.1.3. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde Folgendes aus:
1.2. Gegen den angefochtenen Bescheid, nachweislich zugestellt am 7. März 2013, erhob der Bw rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung, zur Post gegeben am 8. März 2013.
In der Berufung führt der Bw ua. aus, dass er kein Kriminaltourist sei und lange Zeit in Österreich gearbeitet habe. Damit er im Ausland wieder arbeiten könne, müsse er durch Österreich reisen können, ohne Angst zu haben, festgenommen zu werden. Er sei bis zu seiner Inhaftierung immer beschäftigt gewesen. Unter der Woche habe er in Österreich gewohnt und an den Wochenenden sei er nach Tschechien gefahren.
Er verspreche, nicht mehr straffällig zu werden; die Haft sei ihm eine Lehre gewesen. Nach seiner Entlassung wolle er wieder ein straffreies Leben führen.
Die beabsichtigten 8 Jahre Aufenthaltsverbot seien im Verhältnis zu seiner unbedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten sehr hoch und in dieser Höhe nicht gerechtfertigt. Er hoffe, dass ihm nur ein Verweis ausgesprochen werde.
2.1. Mit Schreiben vom 21. März 2013, eingelangt am 25. März 2013, wurde der gegenständliche Verwaltungsakt von der Landespolizeidirektion Oberösterreich dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt betreffend die verübten Straftaten unwidersprochen feststand und den Ausführungen des Bw zu seinem Privat- und Familienleben volle Glaubwürdigkeit zugemessen wird. Nachdem sohin bloß die Klärung von Rechtsfragen vorzunehmen war, waren keine weiteren Erhebungen mehr erforderlich.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.2. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 67 Abs. 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
3.1.2. Beim Bw handelt es sich um einen tschechischen Staatsangehörigen, der von seiner unionsrechtlich eingeräumten Freizügigkeit Gebrauch machte, indem er sich in Österreich aufhielt, also grundsätzlich um eine Person des in den § 65 in Verbindung mit § 67 Abs. 1 FPG erster Satz angesprochenen Adressatenkreises. Nachdem sich der Bw nicht schon seit zehn Jahren im Bundesgebiet aufhält bzw. aufgehalten hat (der Aufenthalt erstreckte sich über rund 5 Jahre), kommt § 67 Abs. 1 vorletzter Satz FPG nicht zur Anwendung.
3.2.1. Es ist – im Hinblick auf die oa Bestimmung - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit tatsächlich, gegenwärtig und erheblich zu gefährden.
Bei Interpretation des unbestimmten Gesetzesbegriffs "tatsächlich" ist festzuhalten, dass darunter sowohl eine nach Intensität als auch Konkretheit vorliegende Wirksamkeit angesprochen wird. Als Synonym bzw. Deskription von tatsächlich könnte demnach auch "wirksam feststellbar", im Umkehrschluss: nicht fiktiv oder potentiell, verstanden werden.
Zum Vorliegen des Tatbestandselements der Gegenwärtigkeit bedarf es eines Sachverhalts, dessen Wirkungen nicht schon in der Vergangenheit erschöpft, sondern auch zumindest in die Gegenwart reichend anzusehen sind. Dies impliziert jedoch auch die Beurteilung einer aus Sicht des gegenwärtigen Augenblicks erstellten Zukunftsprognose.
"Erheblich" wiederum bedeutet in etymologischer Herleitung: "Schwer genug, um die Waagschale zu heben". Ursprünglich aus dem Rechtsbegriff Relevanz abgeleitet, übersteigt "erheblich" in der Gemeinsprache den Ursprungsbegriff der Intensität nach.
Die eben dargestellten Tatbestandselemente müssen zur Rechtfertigung eines Aufenthaltsverbotes kumulativ gegeben sein.
3.2.2.1. Der Bw und ein Mittäter wurden am 8. Februar 2013 vom Landesgericht Linz, zu Zl. 37 Hv 174/12g, wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs. 2, 130 1. Fall StGB, jeweils nach dem Strafsatz des § 128 Abs. 2 StGB, zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 24 Monaten, davon 16 Monate bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren verurteilt.
3.2.2.2. Maßgeblich ist dabei aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird bzw., ob die oa. Tatbestandselemente gegeben sind.
Die Tatbestände würden sich im oa. Urteil wie folgt darstellen:
Bei der Strafzumessung wurden in beiden Fällen der lange Tatzeitraum erschwerend, mildernd die Unbescholtenheit und das reumütige Geständnis gewertet.
3.2.3.1. Es erfordert zweifelsfrei ein hohes und konstantes Maß an krimineller Energie in vielfachen Angriffen über einen immerhin dreijährigen Zeitraum hinweg Diebstähle mit einer gesamten Schadenssumme von über 52.000 Euro zu begehen, wobei hier noch auszuführen ist, dass der Bw und sein Komplize den Arbeitgeber des Bw bestahlen.
Dass in dem vom Bw an den Tag gelegten Verhalten eine tatsächliche und erhebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit – insbesondere im Hinblick auf den Schutz fremden Eigentums – zu sehen ist, bedarf wohl keiner weiteren Bemerkungen.
Aber auch die Gegenwärtigkeit ist gegeben, da die letzten Vorkommnisse erst wenige Monate zurückliegen, der Bw sich seither in Strafhaft befunden hat und er auf einen offensichtlich langen Zeitraum seines gefestigten kriminellen Agierens zurückblicken kann, in dem es ihm nicht gelang eine Abkehr davon herbeizuführen. In diesem Sinn erscheinen die aktuell geäußerten Besserungsabsichten des Bw, seine vorgebrachte Einsicht und sein Eingeständnis der Taten als positive Signale, können aber keinesfalls eine nachhaltige Abkehr des Bw von seinem bisherigen Tun belegen, zumal er diese positiven Absichten erst zukünftig in die Tat umsetzen und entsprechenden "günstigen Gelegenheiten" widerstehen muss. Ein geraumer Beobachtungszeitraum ist – in Anbetracht der Massivität der Straftaten – hier wohl angebracht.
Es ist sohin aktuell dem Bw keine günstige Zukunftsprognose auszustellen.
3.2.3.2. Grundsätzlich werden somit vom Bw die in § 67 Abs. 1 FPG normierten Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes erfüllt. Es gilt in diesem Zusammenhang jedoch immer auch, im Sinne einer Interessensabwägung auf das durch eine aufenthaltsbeendende Maßnahme betroffene Privat- und Familienleben des Fremden in Österreich Bedacht zu nehmen.
3.3.1.1. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
3.3.1.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.
3.3.2. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.
Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit effektiv zu begegnen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse äußerst hoch anzusetzen ist und ein Aufenthaltsverbot grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.
3.3.3. Im gegenständlichen Fall ergeben sich hinsichtlich eines schützenswerten Familienlebens des Bw in Österreich keine Anhaltspunkte, weshalb alleine das Privatleben des Bw von der Maßnahme betroffen ist.
3.3.4.1. Der Bw hielt sich seit gut 5 Jahren im Bundesgebiet auf; dies auch rechtmäßig.
3.3.4.2. Eine berufliche Integration bzw. Selbsterhaltungsfähigkeit ist dem Bw nicht abzusprechen. Anders verhält es sich aber bei der sozialen Integration, da der Bw Österreich lediglich unter der Woche zur Arbeitsleistung aufsuchte, über keine gefestigten Sprachkenntnisse verfügt und sich sein privates Lebensumfeld auf Tschechien bezieht. In diesem Punkt liegt somit keine Verfestigung vor.
3.3.4.3. Der Bw hat den überwiegenden Teil seines Lebens in Tschechien verbracht, weshalb er dort naturgemäß in jeglicher Hinsicht sozialisiert gelten kann. Zudem liegen keine Gründe vor, weshalb dem Bw eine berufliche Reintegration zB in seiner Heimat nicht gelingen könnte. In sozialer Hinsicht hat er seinen Herkunftsstaat auch nie aufgegeben. Zudem erstreckt sich das Aufenthaltsverbot lediglich auf das österreichische Bundesgebiet, wodurch seine Freizügigkeit in anderen EWR-Staaten nicht beeinträchtigt wird. Dass der Bw zur Arbeitsaufnahme in etwa südlich von Österreich gelegenen EU-Staaten das Bundesgebiet umgehen muss, scheint keinesfalls unverhältnismäßig.
Das Privatleben des Bw scheint zudem nicht besonders schutzwürdig.
3.3.4.4. Zu der strafrechtlichen Verurteilung darf auf das Vorgesagte verwiesen werden. Diese wiegt jedenfalls in der Gesamtbeurteilung erheblich.
3.3.4.5. Das Privatleben des Bw entstand nicht erst während unsicheren Aufenthalts. Besondere Verzögerungen bei Verfahren von Seiten der Behörden sind nicht feststellbar.
3.3.4.6. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass ein eindeutiges Überwiegen der öffentlichen Interessen an der Verhängung der Maßnahme gegenüber den persönlichen Interessen des Bw am Verbleib im Bundesgebiet konstatiert werden muss.
Da somit auch aus Sicht des Art. 8 EMRK bzw. des § 61 FPG nichts gegen die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw spricht, ist abschließend die achtjährige Befristung des von der belangten Behörde erlassenen Aufenthaltsverbotes zu prüfen.
3.5.1. Hinsichtlich der Dauer des Aufenthaltsverbotes sind als maximaler Rahmen nach § 67 Abs. 2 FPG zehn Jahre vorgesehen.
Aus immanent zu berücksichtigenden gemeinschaftsrechtlichen Überlegungen und der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist eine Beschränkung der Grundfreiheiten von Unionsbürgern oder begünstigten Drittstaatsangehörigen jedenfalls möglichst maß- und zurückhaltend vorzunehmen.
3.5.2. Der im gegenständlichen Fall vom Fremdenpolizeigesetzgeber in § 67 Abs. 2 FPG vorgesehene Rahmen für eine Befristung eines zu erlassenden Aufenthaltsverbotes auf maximal zehn Jahre schließt unter anderem Straftaten mit ein, für deren Begehung ein Fremder mit einer unbedingten Freiheitsstrafe bis einschließlich fünf Jahren verurteilt wurde (§ 67 Abs. 3 Z 1 FPG e contrario).
Der Bw wurde "lediglich" zu 24 Monaten (davon nur 8 Monate unbedingt) Freiheitsstrafe verurteilt. Wenn auch nicht verkannt wird, dass gewerbsmäßiger Diebstahl in dem hier vorliegenden zeitlichen und massiven Ausmaß schwer zu gewichten ist, wird die oben dargestellte Grenze nicht einmal zur Hälfte erreicht.
In diesem Sinn hält das erkennende Mitglied des UVS des Landes Oberösterreich einen Zeitraum von 5 Jahren für angemessen, um dem Bw die Möglichkeit zu geben, den von ihm beteuerten Gesinnungswandel entsprechend unter Beweis zu stellen.
In diesem Punkt war also zugunsten des Bw vom angefochtenen Bescheid abzuweichen.
3.6.1. Gemäß § 68 ABs. 3 FPG kann bei Fremden, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn die sofortige Ausreise des Fremden oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.
Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.
3.6.2. Die belangte Behörde hat im Hinblick auf das langjährig gefestigte Gefährdungspotential durch den Bw und das große Interesse im Sinne der öffentlichen Ordnung und Sicherheit an der Verhinderung weiterer massiver gewerbsmäßig verübter Eigentumsdelikte die aufschiebende Wirkung der in Rede stehenden Berufung ausgeschlossen und gleichgehend dem Bw keinen Durchsetzungsaufschub erteilt. Dies wurde vom Bw nicht moniert. Auch aus Sicht des erkennenden Mitglieds des UVS des Landes Oberösterreich ergeben sich keine Umstände, die die getroffene Entscheidung der belangten Behörde unrechtmäßig ansehen lassen würden, weshalb diesbezüglich auf die Begründung im angefochtenen Bescheid verwiesen werden kann.
3.7. Es war daher im Ergebnis der Berufung hinsichtlich der Dauer des Aufenthaltsverbotes stattzugeben, diese auf 5 Jahre herabzusetzen und im Übrigen der angefochtene Bescheid zu bestätigen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.
3. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Poučení:
Proti tomuto usnesení není přípustný opravný prostředek.
Upozornění:
Proti tomuto usnesení můžete podat do šesti týdnů od data doručení stížnost k ústavnímu soudu a/nebo k správnímu soudu. Stížnost musí být – kromě v případech, uvedených v zákoně - podepsána zmocněným advokátem nebo zmocněnou advokátkou. Za každou stížnost musí být uhrazen poplatek ve výši € 240,-.
Bernhard Pree
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