VwSen-101489/27/Sch/Rd

Linz, 14.02.1994

VwSen-101489/27/Sch/Rd Linz, am 14 . Februar 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof; Beisitzer: Mag. Gallnbrunner; Berichter: Dr. Schön) über die Berufung des W jun., vertreten durch die RAe Dr. K und Dr. E, vom 26. August 1993 gegen Faktum 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 12. August 1993, VerkR96/8135/1992/Schw, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die hinsichtlich Faktum 1. verhängte Geldstrafe auf 11.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 11 Tage herabgesetzt werden.

Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Wortfolge "am Ort der Anhaltung" zu entfallen hat.

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich diesbezüglich auf 1.100 S.

Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit Straferkenntnis vom 12. August 1993, VerkR96/8135/1992/Schw, über Herrn W jun., L , u.a. wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 17.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen verhängt, weil er am 7. Mai 1992 um ca. 1.15 Uhr mit dem PKW, Marke und Type VW 19, Kennzeichen , auf der H Straße Nr. in H, Gemeinde M, Bezirk B in Richtung L bis Straßenkilometer 2,42 gelenkt und sich am 7. Mai 1992 um 2.59 Uhr am Ort der Anhaltung (auf der H Bezirksstraße in H, Gemeinde M, nächst dem Straßenkilometer 2,42) gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert habe, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß er sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe (Faktum 1.).

Überdies wurde der Berufungswerber zu einem diesbezüglichen Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 1.700 S verpflichtet.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

Am 25. Jänner 1994 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung abgeführt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat folgendes erwogen:

Zur scheinbaren Divergenz hinsichtlich der Tatzeit zwischen den - von der Erstbehörde übernommenen - Angaben in der Anzeige vom 8. Mai 1992 (2.59 Uhr) und dem Ausdruck des Meßprotokolles ist zu bemerken, daß dieser zeitliche Unterschied (der letzte Meßversuch erfolgte um 3.04 Uhr) an der hinreichenden Konkretisierung der Tat nichts zu ändern vermag.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entspricht ein Bescheidspruch dann dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z1 VStG, wenn die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, daß der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, diesen rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (VwGH verst.Sen. 3.10.1985, Slg. 11894A, sowie in bezug auf die Tatzeit bei Verweigerung der Alkomatuntersuchung VwGH 22.3.1989, 88/18/0360, in welchem eine zeitliche Divergenz im Hinblick auf die angenommene und die tatsächliche Tatzeit im Ausmaß von ca. 20 Minuten als nicht erheblich angesehen wurde).

Beiden angeführten Erfordernissen entspricht der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses auch im Hinblick auf die Tatzeit, zumal nie in Zweifel stehen konnte, um welchen Sachverhalt bzw. welches Verhalten des Berufungswerbers es sich im abgeführten Verwaltungsstrafverfahren konkret gehandelt hat.

Die Verantwortung des Berufungswerbers läuft im wesentlichen darauf hinaus, daß entweder der Alkomat zum Untersuchungszeitpunkt einen technischen Mangel aufgewiesen habe, der einem tauglichen Ergebnis entgegengestanden sei, oder, daß die vom einschreitenden Gendarmeriebeamten durchgeführte Anleitung bei der Untersuchung mangelhaft gewesen sei.

Zu möglichen Mängeln des Gerätes zum relevanten Zeitpunkt ist zu bemerken, daß das abgeführte Beweisverfahren diesbezüglich nicht die geringsten Anhaltspunkte ergeben hat. So konnte durch Einsichtnahme in entsprechende Aufzeichnungen des Gendarmeriepostenkommandos A seitens der Berufungsbehörde festgestellt werden, daß die im zeitlichen Nahbereich zu den gegenständlichen Meßversuchen erfolgten Messungen verwertbare Ergebnisse erbrachten. Auch war das Gerät zum Tatzeitpunkt ordnungsgemäß geeicht und gewartet.

Insbesondere war in derselben Nacht bei einem anderen Probanden eine Alkomatuntersuchung mit einem gültigen Ergebnis durchgeführt worden.

Schließlich ist zum Meßversuch um 3.01 Uhr, bei dem Blasvolumen und Blaszeit ausreichend gewesen waren, welcher aber dennoch kein taugliches Ergebnis erbracht hat, zu bemerken, daß auch dieser Umstand nicht in einem Mangel beim Gerät begründet sein muß. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen des technischen Amtssachverständigen anläßlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung im Hinblick auf eine mögliche unkorrekte Beatmung verwiesen.

Zur Frage der ausreichenden Belehrung des Berufungswerbers durch den Meldungsleger anläßlich der Beblasung des Gerätes ist einerseits festzustellen, daß eine Alkomatuntersuchung bei einem Probanden weder einen überdurchschnittlichen physischen Zustand noch eine besondere intellektuelle Fähigkeit voraussetzt. Die vom Meldungsleger gewählte Anleitung in der Form, der Proband habe kräftig Luft zu holen und den Lungeninhalt ohne Unterbrechung in das Gerät hineinzublasen, wird vom O.ö. Verwaltungssenat jedenfalls für ausreichend erachtet. Der relativ kurze Zeitraum zwischen den einzelnen Meßversuchen spricht nicht dagegen, daß in dieser Zeit neuerliche Anleitungen bzw. Belehrungen erfolgt sein konnten.

Abgesehen davon schilderte der als Zeuge einvernommene Meldungsleger glaubwürdig seinen Eindruck im Zuge der Amtshandlung, nämlich, daß der Berufungswerber nur eine geringe Bereitschaft hatte, ordnungsgemäß am Zustandekommen eines Ergebnisses der Alkomatuntersuchung mitzuwirken.

Zu den Alkoholsierungssymptomen ist zu bemerken, daß nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bereits Alkoholgeruch aus dem Mund bei einem Fahrzeuglenker die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung rechtfertigt. Es kann daher dahingestellt bleiben, in welchem Ausmaß die vom Zeugen geschilderte Reaktionsschwäche beim Berufungswerber tatsächlich vorgelegen war.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich sieht auch keine Veranlassung, an den Angaben des Zeugen zu zweifeln, ihm gegenüber sei von einem Nachtrunk im Zuge der Amtshandlung nie die Rede gewesen. Für den Zeugen spricht auch der Inhalt des erstbehördlichen Verwaltungsstrafaktes, da ein Nachtrunk erstmals in der (rechtsfreundlichen) Stellungnahme vom 28. Juli 1993 behauptet wird. Insbesondere fällt auf, daß in der Niederschrift der Bezirkshauptmannschaft Salzburg vom 22. Juni 1992 seitens des Berufungswerbers noch von keinem Nachtrunk die Rede ist.

Die oa Ausführungen im Hinblick auf einen behaupteten Nachtrunk beziehen sich lediglich auf die Frage der Glaubwürdigkeit des einvernommenen Meldungslegers, zumal in rechtlicher Hinsicht auszuführen ist, daß ein behaupteter Nachtrunk ohnedies die Verweigerung eines Alkotests (nunmehr: Alkomatuntersuchung) nicht rechtfertigen würde (VwGH 18.11.1971, 2027/70).

Das Ergebnis des Beweisverfahrens konnte durch die einvernommenen weiteren Zeugen nicht erschüttert werden.

Ohne die Glaubwürdigkeit dieser Zeugen grundsätzlich in Frage zu stellen, muß aufgrund des gegebenen Naheverhältnisses zum Berufungswerber - bei der einen Person handelt es sich um den Vater, bei der anderen um die Freundin - angenommen werden, daß sie durch ihre Angaben den Berufungswerber nicht belasten wollten. Die Angaben dieser Zeugen, beim Berufungswerber keine Alkoholisierungssymptome wahrgenommen zu haben, sprechen nicht dagegen, daß solche vom Meldungsleger festgestellt worden sind. Abgesehen davon entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, daß auch relativ geringe Alkoholmengen bereits Alkoholgeruch aus dem Mund entstehen lassen können. Daß der Berufungswerber vor dem Lenkzeitpunkt jedenfalls Alkohol konsumiert hat, wurde von ihm selbst im Rahmen des erstbehördlichen Verfahrens vorgebracht und in der Folge nicht bestritten.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses war im Hinblick auf die von der Erstbehörde angenommene Anhaltung des Berufungswerbers zu berichtigten, zumal eine solche nach der Aktenlage nicht erfolgt ist. Der Berufungswerber ist vielmehr mit seinem Fahrzeug von der Fahrbahn abgekommen.

Zur Strafzumessung ist folgendes zu bemerken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Daß Übertretungen des § 5 StVO 1960, also die sogenannten "Alkoholdelikte", zu den gravierendsten Verstößen gegen die straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften zählen, braucht nicht näher erörtert zu werden.

Die Erstbehörde hat bei der Strafzumessung eine einschlägige Verwaltungsübertretung als erschwerend gewertet, zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung war diese jedoch bereits getilgt. Da laut Akteninhalt andere Vormerkungen beim Berufungswerber nicht vorliegen, war nunmehr auf den Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit Bedacht zu nehmen. Dieser Milderungsgrund rechtfertigt die von der Berufungsbehörde durchgeführte Herabsetzung der verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe.

Die vom Berufungswerber angegebenen Einkommen-, Vermögensund Familienverhältnisse (Einkommen monatlich 10.500 S, Sorgepflicht für ein Kind) lassen erwarten, daß dieser zur Bezahlung der verhängten Geldstrafe ohne Gefährdung seiner Sorgepflicht bzw. wesentliche Beeinträchtigung seiner Lebensführung in der Lage sein wird.

Hinsichtlich des weiteren in Berufung gezogenen Faktums des angefochtenen Straferkenntnisses ergeht aufgrund der Zuständigkeit eines Einzelmitgliedes des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich eine gesonderte Entscheidung.

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f