Linz, 18.04.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn Mag. x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7.2.2013, Ge96-166-2012/HW, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 28.3.2013 zu Recht erkannt:
1. Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.
Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 750 Euro (die Ersatzfreiheitsstrafe bleibt im Ausmaß von 12 Stunden bestehen) herabgesetzt wird.
2. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 75 Euro; für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7.2.2013, Ge96-166-2012/HW, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 800 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 2. Alternative iVm § 81 Abs. 1 iVm § 74 Abs. 2 Z 2 Gew0 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, der Beschuldigte habe die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen. Aus den vorliegenden Beweisergebnissen sei die angebliche Verwaltungsübertretung nicht ableitbar.
Der Beschuldigte habe entgegen der Darstellung im angefochtenen Straferkenntnis nie eine Aufforderung zur Rechtfertigung erhalten. Dem Beschuldigten seien auch nie irgendwelche Beweisfotos zur Kenntnis gebracht worden. Auch dem angefochtenen Straferkenntnis seien keinerlei Fotos angeschlossen, obwohl angeblich vorliegende Beweisfotos vom 27.11.2012 zum integrierenden Bestandteil des angefochtenen Straferkenntnis erklärt worden seien. Mangels Kenntnis dieser Bescheidbestandteile sei der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses für den Beschuldigten nicht nachvollziehbar. Ausdrücklich bestritten werde, dass an der genehmigten Betriebsanlage der Fa. x GmbH genehmigungspflichtige Änderungen vorgenommen worden seien und dass diese Änderungen am 27.11.2012 bereits in Betrieb gewesen seien. Der allein angeführte Umstand, dass in der näheren Umgebung der Betriebsanlage Wohngebäude situiert sein sollen, würde auch keine Genehmigungspflicht begründen. Die Verwaltungsbehörde habe sich mit den Tatbestandsmerkmalen des § 81 Gew0 nicht auseinandergesetzt und hierzu weder ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt, noch ihrer gesetzlichen Feststellungs- und Begründungspflicht entsprochen. Hätte die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt und ihrer gesetzlichen Feststellungs- und Begründungspflicht entsprochen, wäre sie zu dem Ergebnis gelangt, dass die Fa. x GmbH keine genehmigungspflichtigen Änderungen durchgeführt und solche auch nicht in Betrieb genommen habe; die Verwaltungsstrafbehörde wäre zu dem Ergebnis gelangt, dass das gegen den Beschuldigten anhängige Verwaltungsstrafverfahren einzustellen sei.
Vorsichtshalber werde auch geltend gemacht, dass die verhängte Geldstrafe überhöht sei und nicht den gesetzlichen Strafzumessungsgründen sowie den persönlichen, familiären und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten entspreche.
Es werden die Anträge gestellt,
die Verwaltungsstrafbehörde zweiter Instanz möge
- eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen sowie
- der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das gegen den Beschuldigten anhängige Verwaltungsstrafverfahren einstellen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.3.2013, zu welcher der Rechtsvertreter des Bw erschienen ist und gehört wurde.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die x GmbH betreibt im Standort x, eine Betriebsanlage, die erstmalig mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29.5.1972, Ge4059/4-1972, gewerbebehördlich genehmigt wurde; weitere Betriebsanlagenänderungsgenehmigungsbescheide liegen vor.
Am 27.11.2012 wurden bei der in Rede stehenden Betriebsanlage folgende Anlagenteile betrieben, ohne dass hiefür eine Betriebsanlagengenehmigung vorliegt:
- Einschüttgosse und Trommelsiebvorreiniger
- Absackstationen
CHRONOS – Doppelabpackung
KOPAS – Absackung, ILAPAK C – bzw. D – Absackung, BOSCH –
Absackung
ILAPAK A – Absackung
ILAPAK B – Absackung.
Gewerberechtlicher Geschäftsführer der x GmbH ist der Bw.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere der Verhandlungsschrift der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27.11.2012 über die gewerbebehördliche Genehmigungsverhandlung betreffend beantragter gegenständlicher Anlagenerweiterung der in Rede stehenden Betriebsanlage. Aus dem bei der Verhandlung aufgenommenen Befund des gewerbetechnischen Amtssachverständigen geht eindeutig hervor, dass die Anlagenteile Einschüttgosse, Trommelsiebvorreiniger und Absackstationen am 27.11.2012 in Betrieb waren und hiefür keine gewerbebehördliche Genehmigung vorliegt.
Dieser Umstand wird vom Bw auch nicht bestritten (vgl. Tonbandprotokoll über die Berufungsverhandlung am 28.3.2013).
Die gewerberechtliche Geschäftsführereigenschaft des Bw ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Gewerberegisterauszug.
5. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.
Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).
5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass der Einwand des Bw, er habe nie eine Aufforderung zur Rechtfertigung erhalten, nicht zutreffend ist. Nach dem Akteninhalt wurde der Bw von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land mit Schreiben vom 3.1.2013, Ge96-166-2012/HW, zur Rechtfertigung aufgefordert. Dieses Schreiben wurde beim Postamt x hinterlegt, jedoch vom Bw nicht behoben. Damit wird allerdings die Zustellung nicht unwirksam.
Davon abgesehen wird nach der Judikatur des VwGH eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs durch die Behörde erster Instanz im Zuge des Berufungsverfahrens saniert, wenn der Beschuldigte im Berufungsverfahren Gelegenheit hatte, sich zu rechtfertigen. Davon ist im vorliegenden Fall durch die Anberaumung der Berufungsverhandlung auszugehen.
Soweit der Bw vorbringt, die im Spruch genannten Beweisfotos seien ihm nicht zur Kenntnis gebracht worden, ist auf die von der belangten Behörde aufgenommene Niederschrift vom 21.2.2013 zu verweisen, wonach durch die Rechtsvertreterin des Bw in den Akt Einsicht genommen wurde und eine Kopienanfertigung erfolgte. Darüber hinaus sind die vorgeworfenen Anlagenänderungen detailliert im Spruch beschrieben.
5.3 Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 ist, dass eine rechtswirksam genehmigte Betriebsanlage vorliegt.
Dies ist vorliegend der Fall. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29.5.1972, Ge4059/4-1972 wurde die Betriebsanlage der x GmbH erstmalig genehmigt und liegen weitere Betriebsanlagenänderungsgenehmigungen vor.
Ob nun eine Änderung dieser Betriebsanlage vorliegt, bemisst sich ausschließlich nach dem die Betriebsanlage genehmigenden Bescheid (VwGH 24.5.1994, 93/04/0031).
Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid (Betriebsbeschreibung) umschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung.
Unbestritten ist, dass die im Spruch angeführten Anlagenteile nicht von dem für die gegenständliche Betriebsanlage geltenden Genehmigungskonsens umfasst sind; ebenso steht fest, dass diese Anlagenteile zum Tatzeitpunkt betrieben wurden.
Wenn der Bw in der Berufung ausführt, die Verwaltungsbehörde erster Instanz habe sich mit den Tatbestandsmerkmalen des § 81 GewO 1994 nicht auseinandergesetzt, ist ihm entgegenzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, dass schon die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage, die in den Z 1 bis 5 des § 74 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen herbeizuführen, die Genehmigungspflicht begründet. Gleichzeitig wird vom Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Frage, ob von der konkreten Betriebsanlage solche Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen im konkreten Einzelfall tatsächlich ausgehen, im Genehmigungsverfahren zu prüfen und je nach dem Ergebnis dieser Prüfung – allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen – die Genehmigung zu erteilen oder zu versagen ist.
Die Genehmigungspflicht ist sohin immer schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen nicht auszuschließen sind. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).
Vorliegend steht außer Streit, dass sich in der näheren Umgebung der Betriebsanlage Nachbarn befinden und stellen das Betreiben einer Einschüttgosse für Getreide und Absackstationen zweifellos Maßnahmen dar, welche die durch
§ 74 Abs. 2 Z 1 bis 5 leg.cit. geschützten Interessen gefährden können. Insbesondere ist durch die mit den Anlagenteilen verbundenen Tätigkeiten die Möglichkeit einer Belästigung der Nachbarn durch Lärm und Staub gegeben. Dies zeigt sich schon auch darin, dass im (noch nicht abgeschlossenen) Genehmigungsverfahren hinsichtlich dieser Anlagenteile die Beiziehung von Sachverständigen aus dem Bereich der Gewerbetechnik, Anlagentechnik und Luftreinhaltung erforderlich war und nach den bisher vorliegenden Gutachten zum Schutze der Nachbarschaft auch Auflagen vorgeschrieben wurden.
Die bisherigen diesbezüglichen Ermittlungsergebnisse der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zeigen auch deutlich, dass entgegen dem Vorbringen des Bw kein Anwendungsfall des § 81 Abs. 2 Z 9 hinsichtlich der in Rede stehenden Anlagenteile vorliegt.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.
5.4. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung, der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw nicht gelungen. Soweit der Bw vorbringt, Herrn x als "verantwortlichen Beauftragten" bestellt zu haben, ist darauf hinzuweisen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes § 9 Abs. 2 VStG nicht anwendbar ist, da die Gewerbeordnung in § 9 Abs. 1 und § 370 Abs. 1 selbständige Regelungen hinsichtlich der Delegierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der nach außen zur Vertretung berufenen Organe juristischer Personen trifft (vgl. VwGH 25.9.1999, 90/04/0068).
Ein vorliegend bestehendes Kontrollsystem, das die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften gewährleistet, wurde vom Bw nicht vorgebracht.
Der Bw hat die Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:
6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
6.2. Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro, einem Vermögen von 100.000 Euro, einer Immobilie sowie Sorgepflichten für ein Kind ausgegangen. Dieser Schätzung ist der Bw nicht entgegengetreten.
Strafmildernd wurden keine Umstände angenommen, als straferschwerend wurde gewertet, dass Nachbarn durch Lärm und Staub belästigt werden konnten.
Hiezu ist festzustellen, dass die Eignung der Änderung, die in § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen, Tatbestandselement ist und daher keinen Straferschwerungsgrund bilden kann. Demgemäß war die Geldstrafe auch auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen.
Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist jedoch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten und auch darin begründet, dass die konsenslose Änderung im größeren Umfang erfolgte.
7. Da der Berufung zumindest teilweise stattgegeben wurde, entfällt die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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