Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253091/13/BMa/HK

Linz, 12.04.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des M R vom 20. März 2012 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Eferding vom 13. März 2012, SV96-34-2011-As/Am, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

      I.      Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

 

  II.      Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 200 Euro (d.s. 20% der verhängten Geldstrafen von zwei Mal jeweils 50 Euro) binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010

zu II.: § 64 VStG


Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

" Sehr geehrter Herr R!

 

Durch das Finanzamt Grieskirchen Wels, Team FinPol, wurde bei einer Kontrolle am 31.08.2011 gegen 12.26 Uhr, im Lokal  "G S K", K, H, festgestellt, dass Sie es als Gewerbeinhaber zu verantworten haben, dass Sie als Dienstgeber im Sinne des § 35 ASVG die slowakischen Staatsangehörigen

1.                          K M, geb. X, zuletzt bis 25.08.2011 wh. in F, S A; Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: vom 11.7.2011 bis 28.8.2011, täglich von ca. 10.00 Uhr bis mind. 16.00 Uhr

2.                          K Z, geb. X, zuletzt bis 30.09.2011 wh. F, S A; Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: von 11.7.2011 bis 25.08.2011 und vom 30.08.2011 bis zumindest zum Kontrolltag, täglich von ca. 10.00 Uhr bis mind. 16.00 Uhr

 

als Köchin bzw. Kellnerin gegen Entgelt als pflichtversicherte Dienstnehmer beschäftigt haben. Die Anmeldungen zur Oö. Gebietskrankenkasse haben Sie am 11.7.2011 mittels ELDA durchgeführt. Frau K und K wurden mit je 20 Stunden/Woche angemeldet, obwohl beide jeweils ca. 42 Stunden/Woche gearbeitet haben.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 33 iVm. 111 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG)

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen unter Anwendung des

§ 20 VStG verhängt:                                                                                            

 

Geldstrafen von  

1.       500 Euro

2.         500 Euro gesamt 1.000 Euro

 

falls diese uneinbringlich sind, Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 77 Stunden, insgesamt 154 Stunden

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu zahlen: 100 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.100 Euro. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54e VStG)."

 

 

1.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die slowakischen Staatsangehörigen Z K und M K seien lediglich mit einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden bei der Oö. GKK angemeldet worden und die Gehaltsabrechnungen seien auch nur für 20 Wochenstunden erfolgt. In ihrer glaubhaften niederschriftlichen Befragung habe Z K jedoch angegeben, mindestens 42 Stunden pro Woche im Zeitraum vom 11.7.2011 bis 25.8.2011 und vom 30.8.2011 bis zum Kontrolltag gearbeitet zu haben.  

 

Bei der Strafbemessung wurde die bisherige Unbescholtenheit des Bw gewertet, Straferschwerungsgründe seien keine zu Tage getreten. Als Verschuldensgrad wurde gewertet, dass die Falschmeldungen bei der Oö. GKK mit Absicht erfolgt seien.

 

1.3. Gegen dieses, dem Bw am 15. März 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige per Mail eingebrachte Berufung vom 20. März 2012.

 

1.4. Die Berufung führt lediglich an, dass die von M K und Z K gemachten Aussagen über die Dauer der Beschäftigung nicht mit den tatsächlichen Beschäftigungszeiten, die von ihm vorgegeben worden seien, übereinstimmen würden.

 

Daraus ist – konkludent – ersichtlich, dass der Bw den erstinstanzlichen Bescheid zur Gänze anficht.

 

2.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 20. März 2012 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

 

Weil keine 2000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

2.2. Der Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und hat am 8. April 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der eine Vertreterin der belangten Behörde und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeuge wurde H L einvernommen. Der ordnungsgemäß geladene Bw ist zur Verhandlung nicht gekommen.

 

 

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist Gewerbeinhaber des Lokals "G S K", K, H. Vom 11. Juli 2011 bis 28. August 2011 wurde M K täglich von ca. 10 Uhr bis 16.00 Uhr als Köchin und Z K vom 11. Juli 2011 bis 25. August 2011 und vom 30. August 2011 bis 31. August 2011, täglich von ca. 10.00 Uhr bis mindestens 16.00 Uhr als Kellnerin bzw. Köchin in diesem Lokal entgeltlich beschäftigt.

K und K wurden mit je 20 Stunden pro Woche bei der Oö. Gebietskrankenkassa am 11. Juli 2011 mittels ELDA angemeldet. Die tatsächliche Arbeitszeit hat aber zumindest 42 Stunden pro Woche betragen. Über Lohn wurde mit Z K nicht gesprochen, sie hat jedoch ein Fixum von 1.000 Euro pro Monat bei freier Unterkunft und Verpflegung erwartet. Die tatsächliche Höhe der Entlohnung war vom Geschäftsgang abhängig. Das Geld wurde in bar nach Beendigung der Arbeit ausgezahlt. Z K ist in der Slowakei als Deutschlehrerin tätig und der deutschen Sprache auch in Schriftform mächtig, sodass sie anlässlich der niederschriftlichen Befragung am 31. August 2011 keine Verständigungsschwierigkeiten hatte und das aufgenommene Protokoll auch lesen konnte.

 

Der wirtschaftliche Erfolg der Tätigkeiten der K und der K ist ausschließlich dem Bw zugute gekommen.

 

K hat bereits im Jahr 2010 im gleichen Lokal dieselbe Tätigkeit verrichtet. Zu diesem Zeitpunkt wurde das Lokal aber vom Vater des Bw geführt.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Akt und den glaubwürdigen Aussagen des Zeugen L anlässlich der mündlichen Verhandlung am 8. April 2013 ergibt. Das Vorbringen des Bw, die von K und K beim Kontrolltermin am 31. August 2011 gemachten Aussagen über die Dauer der Beschäftigung würden nicht mit den tatsächlichen Beschäftigungszeiten, die von ihm vorgegeben worden seien, übereinstimmen, wird als Schutzbehauptung gewertet. M K war am 31. August 2011 bei der Kontrolle gar nicht anwesend, sodass sie - entgegen der Angabe des Bw – an diesem Tag überhaupt keine Aussage gemacht hat.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz - ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.      Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.      Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.      Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.      gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-        mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-        bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

3.3.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat es sich bei der Meldung des Bw, die beiden Slowakinnen lediglich mit 20 Stunden pro Woche angemeldet zu haben, um eine Falschmeldung gehandelt. Damit aber hat er tatbildlich im Sinne der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm gehandelt.

 

3.3.3. Das ASVG sieht keine Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. oa. VwGH v. 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

Der belangten Behörde ist beizupflichten, dass die Falschmeldung absichtlich erfolgte und damit ein schwerer Grad des Verschuldens anzunehmen ist.

 

Auch die subjektive Seite ist somit als erfüllt anzusehen.

 

3.3.4. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

4. Den Feststellungen der belangten Behörde zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen wurde vom Bw nicht entgegen getreten, diese werden

auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde gelegt.

 

Die belangte Behörde hat unter den angewandten Rechtsvorschriften die Anwendung des § 20 VStG vermerkt, ohne dies weiter zu begründen. Unter Anwendung dieser Rechtsvorschrift hat sie die Mindeststrafe von 730 Euro unterschritten.

Damit aber hat sie jeweils eine sehr milde Strafe verhängt, deren Anpassung an die Mindeststrafe unter Beachtung des Grundsatzes der reformatio in peius dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt ist.

 

Die in Relation der Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe zur Obergrenze der Geldstrafe verhängte Ersatzfreiheitsstrafe begegnet keinen Bedenken.

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

Mag.a  Bergmayr-Mann

 

 

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