VwSen-167480/7/Bi/Ka

Linz, 23.04.2013

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn x, vom 3. Dezember 2012 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshaupt­mannes von Braunau/Inn vom 13. November 2012, VerkR96-5725-2012, wegen Übertretung des KFG 1967, aufgrund des Ergebnisses der am 18. April 2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis im Schuldspruch und hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt, die Geldstrafe jedoch auf 60 Euro herabgesetzt wird.

 

II. Der Beitrag zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz ermäßigt sich auf 6 Euro; ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG

zu II.: §§ 64 f VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 102 Abs.3 5.Satz iVm 134 Abs.3c KFG 1967 eine Geldstrafe von 80 Euro (24 Stunden EFS) verhängt, weil er am 7. August 2012, 16.55 Uhr, als Lenker des Pkw x im Ortsgebiet x auf der x Landesstraße Lx bei km x auf Höhe der Molkerei x während der Fahrt ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11. Mai 1999, BGBl.II Nr.152/1999 telefoniert habe, was bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt worden sei. Er habe die Zahlung einer Organstrafverfügung verweigert, obwohl ihm eine solche angeboten worden sei.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 8 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Auf ausdrück­lichen Antrage des Bw wurde am 18. April 2013 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung auf Höhe der Einfahrt zur Molkerei x in Anwesenheit des Bw, des Vertreters der Erstinstanz, Herrn x, und des Meldungslegers Herrn x durchgeführt. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde verzichtet.   

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe nicht telefoniert, sondern er habe gemeint, er habe ein SMS bekommen. Er habe das Handy vom Beifahrersitz genommen und mit der linken Hand in eine Ablage links vom Lenkrad gelegt. Es sei richtig, dass er auf Höhe der Molkerei x angehalten wurde, ihm sei auch ein Organmandat angeboten worden, das er nicht bezahlt habe, weil er nicht telefoniert habe. Daraufhin sei ihm eine Anzeige angekündigt worden. Er habe aus Prinzip keine Freisprechanlage und wolle auch keine, weil er eh nicht telefoniere. Da er mit dem Unterzeichner der Anzeige, Herrn x, persönliche Probleme habe, meine er, dass ihm die Beamten der PI Aspach allesamt schlecht gesinnt seien.  

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien befragt wurden, der genannte Zeuge unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einvernommen und die Plausibilität der Beobachtungen des Ml an der genannten Örtlichkeit geprüft wurde.  

 

Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens stand der Ml am 7. August 2012 gegen 16.55 Uhr bei der Einfahrt zur Molkerei x, im Ortsgebiet an der x Straße, ca bei km x. Im Rahmen einer Schwerpunktkontrolle in Bezug auf Telefonieren beim Lenken  von Kraftfahrzeugen wurde ihm von einem Kollegen, der sich bei der Volksbank direkt im Ortszentrum befand, ein Pkw nach Kennzeichen und Marke genannt, in dem der Lenker während der Fahrt in Richtung x, dh Molkerei x fahrend, offenbar telefoniere und dabei das Handy ans Ohr halte. Als der genannte Pkw über die leicht bergauf führende x Straße auf ihn zufuhr, beobachtete der Ml einen ihm unbekannten Lenker, der während der Fahrt das Handy ans linken Ohr hielt und offensichtlich telefonierte. Der Verantwortung des Bw, er habe gehört bzw gemeint er habe ein SMS bekommen und daraufhin das Handy von Beifahrersitz genommen und mit der linken Hand in eine links vom Lenkrad befindliche Ablage gelegt, widersprach der Ml ausdrücklich und führte aus, nach der Funkmeldung habe bereits sein Kollege den Lenker telefonierender Weise beobachtet und der Lenker des genannten Pkw habe auf ihn zufahrend immer noch telefoniert. Er habe von seiner Position in der Einfahrt der Molkerei rechtsseitig der x Straße beste Sicht und eine gute Übersicht über die gesamte Frontscheibe des bergauf fahrenden Pkw gehabt und eindeutig gesehen, dass der Lenker nicht nur ein Handy in eine Ablage gelegt sondern eindeutig und ohne jeden Zweifel das Handy ans Ohr gehalten habe. Er habe den Lenker in der Einfahrt angehalten. Als er ihm den Grund für die Anhaltung mitgeteilt habe, sei der Lenker sofort unhöflich geworden und habe abgestritten, telefoniert zu haben. Eine Freisprecheinrichtung gibt es im Pkw x – auch nach der eindeutigen Verantwortung des Bw bei der Verhandlung – nicht. Der Bw lehnt eine solche ausdrücklich ab, weil er "eh nicht telefoniere". Er hatte auch bei der Berufungs­verhandlung zumindest zwei Handys in Griffweite aber ohne Freisprechein­richtung dabei.

Der Ml betonte auch, der Bw habe bei der Anhaltung zu ihm gesagt, als er das letzte Mal telefoniert habe und deswegen beanstandet worden sei, sei ihm sein Einspruch bei der BH "durchgegangen", also werde er wieder einen machen und sicher Recht bekommen. Später bei der PI Aspach sei die Rede von der Anhaltung des Bw gewesen, wobei ihm seine Kollegen einiges über den Bw erzählt hätten. Ihm persönlich sei dieser bei der Anhaltung völlig unbekannt gewesen, weil er zu dieser Zeit erst ein halbes Jahr bei der PI Aspach beschäftigt gewesen sei. Der zweite Kollege am Ort der Anhaltung habe inzwischen mit einem anderen Lenker eine Amtshandlung durchgeführt und zum Bw keine Beobachtungen gemacht. Der Kollege bei der Volksbank sei dort geblieben und bei der Amthandlung nicht dabei gewesen. Von einem zweiten Polizeifahrzeug, das den Bw bergauf überholt hätte, war in der Aussage des Ml keine Rede.

 

Der Bw hat angegeben, er sei von einem ihn im Bereich der Einfahrt zur Molkerei gerade überholenden bzw an ihm vorbeifahrenden Polizeifahrzeug regelrecht in die Einfahrt gedrängt worden, wo ein weiteres Polizeifahrzeug gestanden sei. Dort habe ihn der Ml beanstandet. Dieser habe ihm auch ein Organmandat angeboten; er habe aber die 50 Euro nicht bezahlt, weil er nicht telefoniert sondern nur das Handy anderswo im Fahrzeug hingelegt habe. Der Ml habe ihm nach der Kontrolle der Papiere eine Anzeige angekündigt.

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist nach Besichtigung der Örtlichkeit, nämlich dem Standort des Ml und der vom Bw befahrenen Strecke im Ortsgebiet Aspach, mit Sicherheit davon auszugehen, das es dem Ml möglich war, von seinem Blickwinkel aus die gesamte Frontscheibe des vom Bw im Herannahen bergauf gelenkten Pkw für einige Sekunden zu überblicken, sodass ihm eine Feststellung möglich ist, ob der Lenker nur ein Handy irgendwo anders im Fahrzeug hinlegt oder es ans Ohr hält. Die Aussage des Ml ist im Hinblick auf die von ihm geschilderten Beobachtungen daher glaubhaft. Fest steht, dass der Bw bei der in Rede stehenden Fahrt (zumindest) ein Handy im Fahrzeug hatte, aber keine Freisprecheinrichtung – das hat er auch nicht bestritten. Die Strecke von der Volksbank – diese befindet sich bei der Kreuzung Lx x Straße – Lx x Straße – bis zur Einfahrt der Molkerei ist ca 240 m lang (im Digitalen Oberösterreichischen RaumInformationsSystem DORIS ausgemessen).

  

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 102 Abs.3 KFG 1967 muss der Lenker  die Handhabung und Wirksam­keit der Betätigungsvorrichtung des von ihm gelenkten Kraftfahrzeuges kennen. Ist er mit ihrer Handhabung und Wirksamkeit noch nicht vertraut, so darf er das Fahrzeug nur mit besonderer Vorsicht lenken. Er muss die Lenkvorrichtung während des Fahrens mit mindestens einer Hand festhalten und muss beim Lenken Auflagen, unter denen ihm die Lenkerberechtigung erteilt wurde, erfüllen. Er hat sich im Verkehr der Eigenart des Kraftfahrzeuges entsprechend zu ver­halten. Während des Fahrens ist dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten. Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie hat unter Bedachtnahme auf die Verkehrssicherheit und den Stand der Technik durch Verordnung die näheren Vorschriften bezüglich der Anforderungen für Freisprecheinrichtungen festzu­legen. Freisprech­ein­richtungen müssen den Anforderungen der Produktsicher­heitsbestimmungen für Freisprecheinrichtungen entsprechen.

Gemäß § 134 Abs.3c KFG 1967 begeht, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs.3 5.Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, eine Verwaltungs­übertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 50 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl E 14.7.2000, 2000/02/0154) kommt es nicht darauf an, ob der Lenker tatsächlich telefoniert hat.  Aus dem Bericht des Verkehrsausschusses (1334 BlgNR 20.GP) ergibt sich nämlich, dass Anlass für die auf einen Initiativantrag zurückzuführende Pflicht zur Verwendung von Freisprecheinrichtungen das erhöhte Unfallrisiko war. Wörtlich wird ausgeführt: "Gerade das Halten eines Handys während der Fahrt lenkt vom Verkehrsgeschehen ab. Deshalb erscheint es zielführend, dieses Problem im KFG bei den Lenkerpflichten ausdrücklich zu regeln." Das im § 102 Abs.3 KFG geregelte Verbot für den Lenker, während des Fahrens ohne Ver­wendung einer Freisprecheinrichtung zu telefonieren, umfasst daher jede Verwendung eines Handys ohne Freisprecheinrichtung zu Fernsprechzwecken, wie etwa auch aus welchen Gründen immer gescheiterte Versuche, das Mobiltelefon während des Lenkens (ohne Freisprecheinrichtung) in Betrieb zu nehmen. Diese Auslegung stimmt auch mit dem im § 102 Abs.3 KFG zum Ausdruck gebrachten Grundsatz überein, wonach der Lenker die Lenkvorrichtung während des Fahrens mit mindestens einer Hand festhalten muss; können nämlich Fahrmanöver nicht auf bloße Lenkbewegungen (Bedienung des Lenk­rades) reduziert werden, sondern ist daneben auch noch die Betätigung von anderen Fahrzeugeinrichtungen (zB des Fahrtrichtungsanzeigers) erforderlich, könnte dem erwähnten Grundsatz betreffend das Festhalten der Lenkvorrichtung nicht entsprochen werden, wenn gleichzeitig ein Mobiltelefon (auch ohne Zustandekommen eines Gesprächs) bedient wird.

 

Damit kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob der Bw im ggst Fall tatsächlich telefoniert hat, wie der Ml zu beobachten meinte, oder er bloß nach dem Vorhandensein eines SMS gesucht hat, wie er selbst ausgeführt hat. Der Ml hat das Halten des Handys ans Ohr beobachtet, was ihm von seinem Standort und der bergauf führenden Fahrtstrecke auf ihn zu sicher möglich war. Selbst wenn der Bw von einem vermeintlichen Geräusch des Gerätes animiert nur nachge­sehen hat, ob er ein SMS bekommen hat – er hat nicht behauptet, tatsächlich eines bekommen und es gelesen zu haben – ist nicht ausgeschlossen, dass er gewohnheitsmäßig das Handy ans Ohr hielt, um das vermeintliche Geräusch deuten zu können. Damit waren seine Aussagen im Ergebnis nicht geeignet, die Glaubwürdigkeit des Ml in Zweifel zu ziehen, zumal er auch nie persönliche Differenzen mit dem Ml geltend gemacht hat; der in seinem E-Mail vom 4. April 2013 erwähnte x ist lediglich Unterzeichner der vom Ml verfassten Anzeige, war aber bei der Amtshandlung erwiesenermaßen nicht anwesend und ist daher kein Teil der Beweiskette.

 

Wenn dem Ml schon vom Kollegen bei der ca 240 m entfernten Volksbank über Funk mitgeteilt wurde, dass ein bestimmter Lenker, der sich dann als Bw herausstellte, während des Fahrens telefoniert und der Ml beobachtet ein Halten des Handys ans Ohr noch beim Herannahen an die ggst Einfahrt, so kann von einem bloßen "Anderswohin-Legen" des Mobiltelefons keine Rede mehr sein, weil ein solcher Vorgang, so wie ihn der Bw geschildert hat, längst beendet gewesen wäre. Damit ist die Verantwortung des Bw zwar nicht gänzlich unglaubhaft, vermag aber im Sinne der obigen Ausführungen im zitierten VwGH-Erkenntnis den Bw nicht zu entlasten, weil das vom Ml glaubhaft geschilderte Halten des Telefons ans Ohr – das Anlass für die Anhaltung gemäß § 97 Abs.4 StVO war – und die vom Bw geschilderte Beschäftigung mit dem Handy während des Fahrens dem Telefonieren ohne Freisprecheinrichtung im Wesentlichen gleichzuhalten ist.    

Der Unabhängige Verwaltungssenat gelangt aus all diesen Überlegungen zur Überzeugung, dass der Bw den ihm zu Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungs­über­tretung zu verantworten hat, zumal ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist.

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass – nach dem vom Bw abgelehnten Angebot, ein Organmandat in Höhe von 50 Euro zu bezahlen – der Strafrahmen bis zu 72 Euro Geldstrafe, für den Fall der Nichteinbringlichkeit bis 24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe reicht.  

Die von der Erstinstanz festgesetzte Geldstrafe liegt außerhalb dieses Straf­rahmens und ist daher rechtswidrig. Die Strafe war damit neu festzusetzen.

Zu berücksichtigen war, dass der Bw nach eigenen Angaben Immobilienmakler ist, sodass von einem geregelten durchschnittlichen Einkommen auszugehen war, wobei Sorgepflichten nicht geltend gemacht wurden.

Der Bw ist aber nicht unbescholten, sondern weist eine einschlägige Vormerkung – eben wegen Telefonierens ohne Freisprecheinrichtung – aus dem Jahr 2010 auf, die straferschwerend zu berücksichtigen war. Milderungsgründe oder Ansätze für die Annahme eines geringfügigen Verschuldens wurden nicht geltend gemacht und waren auch nicht zu finden und eine Mindeststrafe ist im angeführten Strafrahmen nicht vorgesehen, weshalb die Voraussetzungen für die Anwendung der §§ 21 und 20 VStG nicht vorliegen.  

 

Die unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 19 VStG festgesetzte Strafe liegt im mittleren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens, hält general­präventiven Überlegungen stand und soll den Bw zu genauesten Beachtung der für ihn beim Lenken eines Kraftfahrzeuges geltenden kraftfahrrechtlichen Bestimmungen anhalten. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist im Verhältnis dazu ange­messen.   

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

Telefonieren ohne Freisprecheinrichtung glaubwürdig 80 Euro zu hoch, weil Höchststrafe § 124/3c = 72 Euro -   60 Euro.