VwSen-523349/12/Fra/CG

Linz, 08.04.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn x, x x, x x, vertreten durch x x Rechtsanwälte GmbH, x-Straße x, x x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 29. November 2012, VerkR21-294-2012, betreffend Entziehung der Lenkberechtigung, Anordnung einer Nachschulung, Auftrag zur Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens, Verbot des Lenkens von Motorfahrrädern sowie Aberkennung des Rechtes, während der Dauer der Entziehung von einer ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. März 2013, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 67a Abs.1 AVG

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat mit dem in der Präambel angeführten Bescheid dem Berufungswerber (Bw)

die Lenkberechtigung für die Klassen B und E für die Dauer von 6 Monaten, gerechnet ab dem Tag der vorläufigen Abnahme, das ist der 16. September 2012 bis einschließlich 16. März 2013, entzogen.

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat angeordnet, dass sich der Bw auf seine Kosten bei einer vom Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr ermächtigten Stelle einer Nachschulung zu unterziehen hat.

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat dem Bw aufgetragen, ein amtsärztliches Gutachten hinsichtlich seiner gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen und eine verkehrspsychologische Stellungnahme beizubringen.

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat dem Bw für den oben angeführten Zeitraum das Lenken von Motorfahrrädern verboten.

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat dem Bw das Recht aberkannt, während der Dauer der Entziehung von einer ausländischen Lenkberechtigung Gebrauch zu machen.

Einer Berufung gegen diesen Bescheid wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt.

2. Dagegen richtet sich die durch die ausgewiesenen Vertreter eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis – als nunmehr belangte Behörde – legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zu entscheiden hat
(§ 67a Abs.1 AVG).

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. März 2013 erwogen:

4.1. Folgende Rechtsvorschriften sind für den vorliegenden Berufungsfall maßgebend:

Gemäß § 24 Abs.1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z. 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

die Lenkberechtigung zu entziehen……….

Gemäß § 24 Abs.3 FSG kann die Behörde bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a eine Nachschulung anzuordnen: …………………….

3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 oder 1a StVO 1960…………

Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung.

Gemäß § 25 Abs.1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. ……………………

Gemäß § 25 Abs.3 FSG ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen.

Gemäß § 32 Abs.1 FSG hat die Behörde unter Anwendung der §§ 24 Abs.3 und 4, 25, 26, 29 sowie 30a und 30b entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, unter anderem ein Motorfahrrad zu lenken, das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges

1. ausdrücklich zu verbieten, ……………….

Gemäß § 3 Abs.1 Z.2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind (§ 7).

Gemäß § 7 Abs.1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtslosen Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder……………………

Gemäß § 7 Abs.3 Z.1 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz-SPG, BGBl.Nr. 566/1991, zu beurteilen ist.

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, ………………….

Abweichend davon bestimmt § 26 Abs.2 Z.1 FSG, dass, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 begangen wird, die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen ist.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600,00 Euro bis 5.900,00 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

4.2. Die belangte Behörde geht in sachverhaltsmäßiger Hinsicht davon aus, dass der Bw am 16.09.2012 gegen 03:15 Uhr den PKW, amtliches Kennzeichen: x in x auf der xstraße gelenkt und im Nahbereich der xhaltestelle Bad x einer Verkehrskontrolle unterzogen wurde. Er verweigerte die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt auf der Dienststelle der Messepolizei Ried im Innkreis, Volksfeststraße 9, 4910 Ried im Innkreis, obwohl er von einem besonders geschulten und dazu ermächtigten Polizeibeamten um 03:20 Uhr zu dieser aufgefordert wurde, indem er keinen Blasversuch durchführte.

Die belangte Behörde stützt diesen Sachverhalt insbesondere auf die Zeugenaussagen von BI. x, GI. x und GI. x. Der Bw bringt dagegen vor, er habe 4 Blasversuche unternommen, darin liege keine Verweigerung. Es sei davon auszugehen, dass das Blasgerät nicht funktionierte. Am Alkomat des Geräts sei ein Ergebnis von 0,73 abzulesen gewesen. Dies bestätige auch seine Gattin, Frau x sowie der Zeuge x.

Bei der am 5. März 2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wurde der Bw zum Sachverhalt befragt sowie die Gattin des Berufungswerbers, Frau x, Herr x, die Meldungsleger BI. x sowie GI. x zum Sachverhalt zeugenschaftlich einvernommen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Bw auf der Dienststelle der Messepolizei Ried im Innkreis, Volksfeststraße 9, 4910 Ried im Innkreis, bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen trotz Aufforderung eines besonders geschulten und dazu ermächtigten Straßenaufsichtsorganes um 03:20 Uhr die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert und dadurch eine Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 zu verantworten hat. Der Unabhängige Verwaltungssenat folgt insoweit den Aussagen der bei der Berufungsverhandlung zeugenschaftlich einvernommenen Meldungsleger, BI. x sowie GI. x.

BI. x berichtete bei der Berufungsverhandlung schlüssig nachfolgenden Sachverhalt bzw. seine Wahrnehmungen:

Er sei am Messegelände mit einem Kollegen Streife gegangen. Ein Kollege von der Feuerwehr teilte ihnen mit, dass seit längerer Zeit auf einem Schutzweg ein Fahrzeug abgestellt sei. Er sei mit dem Kollegen zu dem besagten Fahrzeug gegangen. Der Bw, den er zu diesem Zeitpunkt noch nicht gekannt habe, sei im Auto gesessen und es haben sich auch noch andere Personen beim Fahrzeug befunden. Er habe den Bw gefragt, ob er zum Abstellort des Fahrzeuges gefahren ist. Dieser habe dies bejaht und ihm gesagt, er warte noch auf jemanden. Auf die Frage an den Bw ob er Alkohol konsumiert habe, habe ihm dieser gesagt, er habe 3 Bier konsumiert. Daraufhin habe er den Bw zum Alkotest aufgefordert. Der Bw habe unaufgefordert sein Fahrzeug vom Schutzweg weggelenkt und dieses in der Nähe eines Bahnüberganges abgestellt. Der Bw sei dann mit ihm zur Dienststelle bei der Messepolizeiinspektion gegangen. Auf der Dienststelle habe er zum Bw gesagt, dass vorerst ein Alkovortest gemacht würde. Der Bw habe sich dazu bereiterklärt. Er habe das Alkovortestgerät in Betrieb genommen. Dies brauche man nur einschalten und das Mundstück anstecken. Er habe den Bw aufgefordert, in das Gerät hineinzublasen. Seiner Ansicht nach habe dieser nur leicht hineingeblasen, er würde sagen eher nur gehaucht. Er habe den Bw aufgefordert, länger, fester und gleichmäßiger hineinzublasen. Beim zweiten Versuch habe der Bw wieder genauso geblasen wie beim ersten Versuch. Er habe ihm dasselbe nochmals erklärt, das Gerät nochmals gegeben, worauf wieder dasselbe Ergebnis herausgekommen sei, nämlich: Das Display zeigte "Einblasfehler" an. Er habe daraufhin den Test mit dem Alkovortestgerät abgebrochen und habe dem Bw gesagt, dass jetzt ein Alkomattest mit ihm durchgeführt werde. Da sich auf der Dienststelle kein Alkomat befand, habe er ein Alkomatgerät mit der Streife herbringen lassen. In der Zwischenzeit habe er dem Bw erklärt, wie der Alkomattest abgewickelt wird. Zu diesem Zeitpunkt habe ihm der Bw sinngemäß gesagt: "Das könnt´s vergessen, da blas ich sowieso nicht hinein." Diese Aussage habe er als Verweigerung gewertet. Auch die Gattin des Bw, Frau x, sei beim Alkovortest anwesend gewesen. Wenn ihm die Aussage von Frau x vom 17. Oktober 2012 vor der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vorgehalten wird, dass der Bw viermal in das Gerät geblasen habe, und beim ersten Mal 0,37 herausgekommen sei und sie diesen Wert vom Alkomaten ablesen habe können, gebe er dazu an, dass das Alkovortestgerät keinen Wert angezeigt hat. Frau x sei auch nicht unmittelbar neben ihm und ihrem Gatten gestanden. Möglicherweise hat der Bw auch eine Blutabnahme verlangt, aber das war erst nach dem Zeitpunkt der Verweigerung. Er habe beim PKW dem Bw den Unterschied zwischen Alkovortestgerät und Alkomattest nicht erklärt. Dieser habe auch nicht danach gefragt. Er glaube jedoch schon, dass er den Bw bereits beim Auto zum Alkotest aufgefordert hat. Bei der Amtshandlung auf der Polizeidienststelle seien nur der Bw und seine Gattin anwesend gewesen. Wenn ihm die Aussage des Herrn x vom 17. Oktober 2012 vor der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vorgehalten wird, wonach dieser auch bei der Dienststelle der Messepolizeiinspektion anwesend gewesen sei und ebenfalls einen Wert von 0,37 am Gerät ablesen habe können, gebe er heute dazu an, sich das nicht erklären zu können. Er habe Herrn x heute das erste Mal gesehen und diese Person sei bei der Amtshandlung sicher nicht anwesend gewesen. Es seien zahlreiche Kollegen bei der Amtshandlung anwesend gewesen, die sicher alle bestätigen können, dass außer dem Bw und seine Gattin keine weitere dritte (Zivil)Person bei der Amtshandlung anwesend gewesen sei. Es könne auch nicht sein, dass er ihn übersehen habe.

Herr GI. x gab bei der Berufungsverhandlung als Zeuge an, dass er bei der "§ 5 Amtshandlung" nicht beteiligt gewesen sei, er sei nur Zeuge gewesen. Er sei mit einer Kollegin auf Streifendienst gewesen und als er zur Dienststelle zurückgekommen sei, habe gerade die "§ 5 Amtshandlung" mit dem Bw stattgefunden. Die Amtshandlung mit dem Alkovortest habe er nicht mehr mitbekommen. Er habe mitbekommen, dass BI. x den Bw zum Alkotest aufgefordert habe. Der Alkomat habe sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht auf der Dienststelle befunden. Der Bw sei auf der Dienststelle herumgelaufen, habe geschrien und sich daneben benommen. Sinngemäß habe er geschrien, den Führerschein nicht abzugeben auch der Fahrzeugschlüssel werde ihm nicht weggenommen und Alkotest mache er auch keinen. Es seien noch 6 bis 8 Kollegen auf der Dienststelle während der Amtshandlung anwesend gewesen, unter anderem auch der Bezirkskommandant-Stellvertreter. Er kenne auch Herrn x, weil er eine Woche vor der gegenständlichen Amtshandlung mit ihm bereits eine Amtshandlung durchgeführt habe. Dieser sei bei der gegenständlichen Amtshandlung nicht anwesend gewesen. Außer der Bw und seine Gattin war keine dritte (Zivil)Person bei der Dienststelle anwesend. Er wisse nicht, ob der Bw eine Blutabnahme verlangt habe. Er könne jedoch sagen, dass während der Verweigerung definitiv keine weitere Person als der Bw und seine Gattin (ausgenommen Polizeibeamte) anwesend war.

Bei der Berufungsverhandlung wurden ebenso Herr x, der Schwager des Bw, sowie die Gattin des Bw, Frau x, zeugenschaftlich einvernommen. Diese wurden eindringlich auf ihr Entschlagungsrecht hingewiesen, wollten jedoch dennoch aussagen.

Herr x gab an, sich an die Amtshandlung mit Herrn x noch erinnern zu können. Er sei auch bei der Amtshandlung auf der Dienststelle bei der Messepolizei Ried im Innkreis anwesend gewesen. Er sei in der Nähe des Polizeibeamten und des Herrn x gestanden. Er habe bei der Durchführung des Alkovortests zugeschaut und habe am Display des Gerätes einen Wert von 0,37 ablesen können. Er wisse nicht mehr genau, was der Bw gesagt hat. Der Bw habe viermal einen Blasversuch durchgeführt. Bei der Amtshandlung sei noch seine Schwester, die Gattin des Bw, auf der Dienststelle anwesend gewesen. Seine Schwester sei in seiner Nähe gestanden. Er könne sich nicht erinnern, dass der Bw aufgebracht war. Es seien noch andere Polizisten auf der Dienststelle gewesen. Er sei vielleicht 2 bis 2,5 m von der Amtshandlung entfernt gestanden.

Frau x, die Gattin des Bw, gab bei der Berufungsverhandlung zeugenschaftlich an, bei der Amtshandlung betreffend Durchführung eines Alkovortestes auf der Messepolizeidienststelle anwesend gewesen zu sein. Sie habe mitbekommen, dass ihr Mann einen Alkovortest gemacht hat und sie habe am Display ein Ergebnis von 0,37 ablesen können. Sie sei neben ihrem Gatten gestanden. Ihr Gatte habe viermal in das Alkovortestgerät geblasen. Das erste Mal habe sie einen Wert von 0,37 ablesen können, das zweite Mal sei nichts rausgekommen und beim dritten und vierten Mal auch nichts. Als dann beim zweiten, dritten und vierten Versuch kein Ergebnis herausgekommen sei, habe ihr Mann eine Blutabnahme verlangt. Dies sei ihm jedoch nicht gestattet worden. Es seien bei der Dienststelle mehrere Polizisten anwesend gewesen. Ihr Mann sei nicht aggressiv gewesen. Auch ihr Bruder sei bei der Amtshandlung anwesend gewesen. Er habe auch gesehen, dass beim ersten Versuch ein Wert von 0,37 am Display abzulesen war. Ihr Bruder sei in der Nähe von ihnen gestanden. Beim Auto sei von einem Alkotest keine Rede gewesen. Der Polizist habe ihren Mann aufgefordert, Zulassungsschein und Führerschein zu zeigen und ihn dann zum Alkotest aufgefordert.

Der Bw stellte vor Beginn der Beweisaufnahme die Lenkereigenschaft, die Aufforderung zum Alkotest sowie das Vorhandensein von Alkoholisierungssymptomen außer Streit. Weiters gab er an, gegenüber dem Polizisten erklärt zu haben, 3 Bier, 1 Jägermeister und 1 Whisky konsumiert zu haben (in diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass vom Konsum eines Jägermeisters und eines Whiskys im Akt noch keine Rede ist).

Beweiswürdigend hält der Oö. Verwaltungssenat fest, dass aufgrund des kompetenten, sachlichen und glaubwürdigen Auftretens der o.a. Polizeibeamten deren Schilderungen als erwiesen festgestellt werden, wobei in diesem Zusammenhang auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 51i VStG hinzuweisen ist. Diese Bestimmung ordnet an, dass, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen ist, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist. Auf Aktenstücke ist nur soweit Rücksicht zu nehmen, als sie bei der Verhandlung verlesen wurden, es sei denn, der Beschuldigte hätte darauf verzichtet, oder als es sich um Beweiserhebungen handelt, deren Erörterungen infolge des Verzichts auf eine fortgesetzte Verhandlung gemäß § 51e Abs.5 entfallen ist.

Sämtliche Zeugen haben unter Wahrheitspflicht ausgesagt, bei deren Verletzung sie mit strafrechtlichen Folgen, die Polizeibeamten auch mit dienstrechtlichen Folgen zu rechnen haben. Grundsätzlich muss eine Zeugenaussage von der Beweiskraft als gleichwertig angesehen werden. Bei der Gattin und beim Schwager des Bw ist jedoch zusätzlich folgendes zu bedenken:

Voraussetzung für die Zuverlässigkeit einer Bekundung ist, dass der Zeuge zu einer wahrheitsgemäßen Schilderung seiner Wahrnehmungen bereit ist. Der Wille zur Wahrheit wird wohl am ehesten geschwächt durch ein Angehörigenverhältnis zu einer Partei (emotionale Bindung). Die bei Laien vielfach anzutreffende Meinung, ein Ehegatte oder naher Angehöriger könne nicht als Zeuge des anderen Ehegatten (oder Angehörigen) auftreten ist vom Aspekt der Aussagepsychologie durchaus nicht abwegig. Den bei Ehegatten treffen emotionale und vermögensrechtliche Bindungen zusammen. Zuneigung oder Abneigung, Freundschaft oder Feindschaft, gesellschaftliche oder soziale Bindungen können eine der Wahrheitsfindung hinderliche Voreingenommenheit des Zeugen hervorrufen. Dies ist im gegenständlichen Fall hinsichtlich der Aussage der Gattin sowie des Schwagers des Bw ein nicht zu vernachlässigender Umstand. Für die Meldungsleger hingegen besteht dieses Problem der Voreingenommenheit nicht.

Der Oö. Verwaltungssenat ist jedenfalls bei der Berufungsverhandlung zur Überzeugung gelangt, dass es sich bei den Aussagen der Gattin sowie des Schwagers des Bw um konstruierte Absprachen gehandelt hat.

Sohin ist zusammenfassend festzustellen, dass der Bw eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO (siehe 4. Absatz in Pkt. 4.2.) begangen und sohin eine die Verkehrsunzuverlässigkeit indizierende Tatsache gesetzt hat, weshalb unter Anwendung der in Punkt 4.1. angeführten gesetzlichen Bestimmungen die Lenkberechtigung für die genannten Klassen für die Dauer von sechs Monaten zu entziehen und die weiteren Maßnahmen anzuordnen waren. Die Behörde war zu diesen Maßnahmen berechtigt und verpflichtet, da die genannten Normen keinen Ermessensspielraum eröffnen.

Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren von 14,30 Euro angefallen.

Dr. Johann Fragner