Linz, 18.04.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des x, geb. x, StA von x, xgasse x, x x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 19. Februar 2013, GZ: S-2.488/13-2, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
II. Der Eventualantrag auf Gewährung von Ratenzahlung wird mangels Zuständigkeit als unzulässig zurückgewiesen.
III. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 100 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I. und II.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm.
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu III.: § 64ff. VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom
19. Februar 2013, GZ: S-2.488/13-2, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) iVm § 31 Abs.1 Z 2 bis 4 und 6 FPG eine Geldstrafe in der Höhe von 500,-- Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen verhängt.
Die belangte Behörde führt im Spruch aus, dass wie vom fremdenpolizeilichen Referat der LPD OÖ am 16.01.2013 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt wurde, der Bw ein Fremder im Sinne des § 2 Abs.4 Z1 FPG sei und er sich seit 09.08.2012 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufhalte, da er weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sei. Der Bw sei nicht im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels, ihm komme eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zu und er sei nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz.
Ihre Entscheidung begründet die belangte Behörde wie folgt:
Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung eines Beamten des fremdenpolizeilichen Referates der LPD OÖ, der hierüber vorgelegten Anzeige vom 16.01.2013 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.
Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.
Mit Aufforderung vom 21.01.2013 wurden Sie zur Rechtfertigung binnen einer Frist von 2 Wochen aufgefordert. Gleichzeitig wurden Sie aufgefordert, die Ihrer Verteidigung dienlichen Beweismittel bekanntzugeben. Die Aufforderung zur Rechtfertigung enthielt gemäß § 42 Abs. 1 VStG die Androhung, dass das Strafverfahren ohne Ihre Anhörung durchgeführt wird, falls Sie dieser keine Folge leisten.
Laut Rückschein wurde die Aufforderung am 25.01.2013 beim Postamt x hinterlegt und gilt mit diesem Tag als zugestellt. Sie haben weder innerhalb der Frist von zwei Wochen noch bis zum heutigen Tag eine Stellungnahme abgegeben, sodass das Strafverfahren, wie bereits angedroht, ohne Ihre Anhörung durchgeführt wird.
(...)
Unzweifelhaft steht fest, dass Sie nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen. Sie sind nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt. Sie sind auch nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels und kommt Ihnen ein Aufenthaltsrecht nach den asylrechtlichen Bestimmungen nicht zu. Weiters wurde für Sie keine Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt. Da somit keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG bei Ihnen erfüllt ist, halten Sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf.
Das Asylverfahren ist seit 08.08.2012 rechtskräftig negativ entschieden.
Die Ausweisung der BAA Ast. Linz ist seit 08.08.2012 rechtskräftig.
Für die erkennende Behörde steht daher fest, dass Sie sich tatsächlich unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufgehalten haben und somit gegen die angeführten Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war.
(...)
Die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befindet, entspricht dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.
Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kam Ihnen zugute.
Bei der Strafbemessung wurde davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, nicht sorgepflichtig sind und kein Einkommen beziehen.
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 8. April 2013, in der der Bw Folgendes ausführt:
Ich fechte den Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und mangelhaftem Ermittlungsverfahren an und führe dazu aus:
Ich bin vor Verfolgung aus x geflohen und habe in Österreich die Gewährung von internationalem Schutz beantragt.
Ich bin Flüchtling aus x und ist es mir unmöglich und unzumutbar, in meine Heimat zurückzukehren.
Nach dem zunächst rechtskräftigen Abschluss meines Asylverfahrens ist mein Aufenthalt im Bundesgebiet de facto geduldet. Es war und ist keinesfalls meine Absicht gegen Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes zu verstossen.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde eine Geldstrafe in der Höhe von €550,- gegen mich verhängt.
Aufgrund meiner Hilfebedürftigkeit und Mittellosigkeit bin ich in x in Grundversorgung aufgenommen und werde mit dem notwendigsten Lebensunterhalt versorgt. Es ist mir daher auch leider unmöglich, den geforderten Betrag zu begleichen.
Gemäß §21 (1) VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen; sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ermahnen (..)
Gemäß 21 (1a) kann die Behörde von der Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens absehen, wenn die Verfolgung aussichtslos erscheint (..)
Wie die Behörde im angefochtenen Bescheid selber feststellt, habe ich kein relevantes Vermögen und beziehe kein Einkommen.
Abschließend stellt der Bw den Antrag, von der Strafe abzusehen und den angefochtenen Bescheid zu beheben, allenfalls eine Ermahnung auszusprechen.
Gemäß § 79 AVG seien vorgesehene Leistungen nur insoweit einzuheben, als dadurch der notwendige Unterhalt des Beteiligten nicht gefährdet werde.
Er sei Flüchtling und aufgrund seiner Mittellosigkeit in Grundversorgung aufgenommen. Die Einhebung der vorgeschriebenen Leistungen würde seinen Unterhalt jedenfalls iSd § 79 AVG gefährden, die Leistung sei uneinbringlich. Wie die Behörde im angefochtenen Bescheid selber feststelle, habe der Bw kein relevantes Vermögen und beziehe kein Einkommen.
Daher stellt der Bw in eventu den Antrag von der Einhebung der Leistungen abzusehen, in eventu Ratenzahlung zu bewilligen.
2.1. Mit Schreiben vom 10. April 2013 – beim UVS eingelangt am 15. April 2013 – übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem UVS des Landes Oberösterreich.
2.2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2.2. Eine telefonische Nachfrage bei der LPD Oberösterreich ergab, dass für den Bw am 17. Oktober 2012 ein Heimreisezertifikat bei der Botschaft Pakistans beantragt und dieses am 17. Jänner 2013 urgiert worden sei. Der Akt sei jedoch wegen des Umzugs des Bw nach Wien am 7. März 2013 an die LPD Wien abgetreten worden.
Eine darauffolgende Anfrage ebenfalls vom 17. April 2013 bei der LPD Wien, AFA, Sektion III, Fremdenpolizeiliches Büro, ergab, dass binnen drei Monaten mit der Ausstellung eines Heimreisezertifikates realistisch zu rechnen sei, da betreffend den Bw auch eine pakistanische ID-Card vorliege und der Botschaft x übermittelt worden sei. Von einer Duldung des Aufenthalts des Bw im Bundesgebiet könne keine Rede sein.
2.2.3. Da im Verfahren der entscheidungswesentliche Sachverhalt – auch vom Bw nicht in Frage gestellt - feststand, im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, lediglich eine Rechtsfrage zu klären war und auch kein diesbezüglicher Parteienantrag gestellt wurde, konnte auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG verzichtet werden.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1.1., 1.2. und 2.2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.
2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.
Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs- gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebe- willigung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder
7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
3.3.1. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
3.3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
3.3.3. Der Bw wendet nun ein, dass er seit dem rechtskräftig negativen Abschluss des Asylverfahrens (9. August 2012) in Österreich geduldet sei, weshalb ihm die Verwaltungsübertretung subjektiv nicht vorgeworfen werden könne. Zudem sei ihm, der in seinem Heimatland unter Verfolgung leiden würde, eine Rückkehr nicht zumutbar.
Wie sich aus dem unter Punkt 2.2.2. dieses Erkenntnisses festgestellten Sachverhalt ergibt, kann von einer Duldung des illegalen Aufenthalts des Bw im rechtlichen Sinn nicht gesprochen werden, da von Seiten der Behörden konstant Bemühungen angestrengt wurden, ein Heimreisezertifikat nach Pakistan zu erwirken, wobei diese Bemühungen in absehbarer Zeit auch zum Erfolg führen werden, da der Bw über eine pakistanische ID-Card verfügt. So ist also nicht davon auszugehen, dass – trotz entsprechenden Mitwirkens des Bw – eine Abschiebung nach x bzw. die Beendigung des illegalen Aufenthalts aussichtslos gewesen wäre. Der Bw hätte sich dieses Umstandes bewusst sein müssen und kann diesbezüglich also nicht einen Schuldausschließungsgrund geltend machen. Im Gegenteil nahm er den illegalen Aufenthalt in Kauf, da er – entgegen der Feststellungen im Asylverfahren – von einer Bedrohungssituation für seine Person in seinem Heimatland weiterhin ausgeht, was aber aufgrund der rechtskräftig negativen Asylentscheidung vom UVS des Landes Oberösterreich nicht zu seinen Gunsten gewürdigt werden kann.
In vorliegenden Fall kann aber weder ein Notstand noch ein ausreichender Schuldausschließungsgrund festgestellt werden.
3.3.4. Der belangten Behörde folgend ist somit vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite in Form fahrlässigen Verhaltens auszugehen.
Auch die weiteren Hinweise des Bw, die sich im Grunde gegen die Strafvollstreckung richten, können an den oa. Feststellungen nichts ändern.
3.4.1. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren "§§ 40 bis 46" sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.
3.4.2. Hinsichtlich der Strafhöhe ist anzumerken, dass die belangte Behörde ohnehin lediglich die gesetzliche Mindeststrafe verhängte, was nach den Umständen des Falles auch nicht zu beanstanden war. Die Verhängung einer höheren Geldstrafe wäre nicht angezeigt gewesen, auch, wenn sich der inkriminierte Tatzeitraum über ein halbes Jahr erstreckt. In diesem Sinn wurden ebenfalls die prekären Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bw bereits berücksichtigt.
3.4.3. Betreffend die außerordentliche Strafmilderung ist festzuhalten, dass, auch wenn man die bisherige Unbescholtenheit des Bw als Milderungsgrund anerkennt, dieser jedenfalls nicht zu einem klaren Überwiegen führen kann, da der von der Strafnorm angesprochene Unrechtsgehalt des Handelns keinesfalls erheblich gemildert wird, indem man den illegalen Aufenthalt aufrecht erhält.
3.4.4. Von unbedeutenden Folgen der Tat zu sprechen wäre nicht nachvollziehbar, da es sich bei Folgen einer Tat nicht nur um materielle, sondern vielfach auch um immaterielle handelt, denen keinesfalls eine untergeordnete Rolle zugemessen werden kann. Der Stellenwert der Einhaltung fremdenpolizeilicher Normen ist nicht nur gesetzlich, gesellschaftlich und höchstgerichtlich abgesichert, sondern sollte auch dem Bw verstärkt zugänglich werden. Von einem geringfügigen Verschulden kann also ebenfalls nicht ausgegangen werden.
3.4.5. Mangels bedeutendem Überwiegen der Milderungsgründe, mangels geringem Verschulden, aber auch mangels unbedeutender Folgen der Tat kam somit eine Anwendung der §§ 20 bzw. 21 VStG nicht in Betracht.
3.4.6. Wenn der Bw nun einwendet, dass in seinem Fall § 21 Abs. 1a VStG zur Anwendung gebracht werden müsste, verkennt er, dass zum Einen hiefür die "Verfolgung" (nicht wie in seinem Fall die pecuniäre Vollstreckbarkeit) der Tat aussichtslos sein oder zum Anderen der Aufwand in einem Missverhältnis zum Grad und der Bedeutung der in der Verwaltungsübertretung liegenden Verletzung öffentlicher Interessen stehen müsste, was ebenfalls im vorliegenden Fall nicht angenommen werden kann.
3.5.1. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die in Rede stehende Berufung als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen war.
3.5.2. Betreffend den Eventualantrag auf Ratenzahlung findet sich keine gesetzlich normierte Zuständigkeit des UVS, weshalb dieser als unzulässig zurückzuweisen war.
4. Gemäß § 64ff. VStG war der Bw zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem UVS des Landes Oö. in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe – somit 100 Euro) aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
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