Linz, 16.04.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung des Herrn H P F, vertreten durch H, F, S-S & R Rechtsanwälte, B, W vom 20. Februar 2012 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 9. Februar 2012, BZ-Pol-76064-2011, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. April 2013, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 2.700 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 18 Stunden herabgesetzt werden.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz reduziert sich auf 1.080 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 9. Februar 2012, BZ-Pol-76064-2011, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit. a iVm mit § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) insgesamt vier Geldstrafen in Höhe von jeweils 4.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 27 Stunden verhängt.
Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben es als Obmann und somit als iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener des W W – W W e.V., E, W (lt Vereinsregisterauszug: H, W) – (Arbeitgeber), zu verantworten, dass durch den Verein ab 01.09.2011 (lt. ELDA-Protokoll) folgende Basketballspieler als Profispieler beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis 1997 ausgestellt wurde:
1. B T E jr, geb. X, Staatsangehörigkeit USA, (lt. Einsatzliste eingesetzt jedenfalls am 03.09.2011, 04.09.2011, 09.09.2011, 14.09.2011)
2. F A D, geb. X, Staatsangehörigkeit USA, (lt. Einsatzliste eingesetzt jedenfalls am 07.09.2011, 09.09.2011, 10.09.2011, 14.09.2011)
3. P Q V, geb. X, Staatsangehörigkeit USA, (lt. Einsatzliste eingesetzt jedenfalls am 03.09.2011)
4. W J J, geb. X, Staatsangehörigkeit USA, (lt. Einsatzliste eingesetzt jedenfalls am 03.09.2011, 14.09.2011)."
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in der begründend ausgeführt wird, dass der Bw zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt habe, einen der angeführten Spieler illegal zu beschäftigen. Wie jedes Jahr habe er eine große Anzahl an Spielern getestet und diese Spieler, welche die ersten Tests bestanden hätten, zu Untersuchungen zu den jeweiligen Ärzten bzw. AKH gebracht. Sobald die positiven Bescheide der Ärzte vorgelegen seien, wäre auch unverzüglich das Ansuchenverfahren gestartet worden und bereits am 07.09.2011 schon alles abgegeben worden. Es hätten dann noch Originalpapiere aus den USA eingeflogen werden müssen, weil Kopien nicht ausgereicht hätten.
Der Bw sehe diese Vorgangsweise auf Grund einer anonymen Anzeige nur als Willkürakt gegen seinen Sportverein, in dem alle ehrenamtlich arbeiten würden und keiner irgendeinen Vorteil aus der Sache ziehen könne.
3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 20.2.2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. April 2013, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben.
Nach eingehender Erörterung des Sachverhaltes in der mündlichen Verhandlung wurde vom Bw in Absprache mit seinem Rechtsvertreter die vorliegende Berufung auf das Strafausmaß eingeschränkt und beantragt, in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG die verhängten Geldstrafen zu reduzieren.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Da die Berufung im Zuge der mündlichen Verhandlung auf das Strafausmaß eingeschränkt wurde, ist der Schuldspruch des gegenständlichen Straferkenntnisses in Rechtskraft erwachsen und hat sich der Unabhängige Verwaltungssenat inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde daher nicht auseinander zu setzen.
5.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Vorliegend ist die Strafe nach dem vierten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung eine Geldstrafe von 4.000 Euro bis 50.000 Euro zu verhängen ist. Von der Erstbehörde wurde daher wegen der einschlägigen Vorbelastung des Bw die vorgesehene Mindeststrafe verhängt
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).
Im gegenständlichen Fall sind im besonderen die ordnungsgemäße Anmeldung der amerikanischen Basketballspieler zur Sozialversicherung und die im Grunde geständige Verantwortung des Bw, sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren, als mildernd zu werten. Zudem hat der Bw mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln dafür Sorge getragen – wenn auch nicht zeitgerecht – die notwendigen arbeitsmarktrechtlichen Papiere für die amerikanischen Spieler zu erhalten, die schlussendlich auch vom AMS mit Wirkung 16.09.2011 ausgestellt wurden. Darüber hinaus ist dem Bw zum gegenwärtigen Zeitpunkt auch die bisherige Verfahrensdauer zu Gute zu halten ist.
Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe vertritt der Unabhängige Verwaltungssenat die Ansicht, dass eine Anwendung des Milderungsrechtes im Sinne des § 20 VStG geboten ist und eine Herabsetzung der Mindeststrafe im ausgesprochenen Ausmaß gerechtfertigt ist, zumal auch Erschwernisgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind. Mit der nunmehr verhängten Strafe ist nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates die erforderliche Sanktion gesetzt, um den Bw in Hinkunft nachhaltig von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herabzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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