Linz, 23.04.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 24. Juli 2012, GZ: SV96-17-8-2011, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 7. November 2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Die Berufungswerberin hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 24. Juli 2012, GZ: SV96-17-8-2011, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) vier Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 72 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 800 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Beschäftigung der nachstehend angeführten slowakischen Staatsbürger, obwohl für diese ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) ausgestellt wurde oder wenn eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder einen Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) nicht vorliegt.
Name der unerlaubt Beschäftigten:
x, geb. x,
x, geb. x,
x, geb. x,
x, geb. x.
Die unerlaubte Beschäftigung erfolgte nachweislich im Zuge der Kontrolle nach dem AuslBG und § 89 Abs.3 EStG am 11.02.2011, um 11:20 Uhr durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Abt. Finanzpolizei (FOI x, x) auf der Baustelle in x. Auf der Baustelle wurden oben angeführte slowakische StA bei der Errichtung einer Halle angetroffen.
Aufgrund durchgeführten Ermittlungsverfahrens hält es die Behörde für ausreichend bewiesen, dass von Arbeitskräfteüberlassung durch die Fa. x (als Überlasser gem. § 3 Abs.2 AÜG) an die Fa. x (als Beschäftiger gem. § 3 Abs.3 AÜG) auszugehen ist, welche insbesondere durch die Erfüllung des im § 4 Abs.2 AÜG angeführten Beurteilungsmaßstabes fundamentiert wird.
Da die Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kontrolle keine arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen vorweisen konnte, wurde das Vergehen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zur Anzeige gebracht.
Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher (handelsrechtl. Geschäftsführer Ihrer Firma mit Sitz in x) angelastet."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass im vorliegenden Fall viele erhobene Sachverhaltselemente dafür sprechen, dass keine Betriebsentsendung vorliegt, sondern von einer Arbeitskräfteüberlassung durch die Firma x auszugehen ist und die Firma x Arbeitskräfte an die Firma x als Beschäftiger überlassen hat. Selbst für den Fall, dass eine ordnungsgemäße Entsendung im Sinn des § 18 AuslBG vorliegt, handelt es sich bei den durchgeführten Arbeiten nicht um Arbeiten von Stahlbauschlossern, sondern um Arbeiten, welche der Baubranche zuzuordnen sind. Für solche Tätigkeiten können gemäß § 18 Abs.11 AuslBG keine Entsendebewilligungen erteilt werden.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass von vorsätzlicher Tatbegehung ausgegangen wird und bei der Festsetzung der Strafhöhe spezialpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt wurden.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung. Darin bringt die Bw zusammengefasst vor, dass sich das angefochtene Straferkenntnis nicht damit auseinander setzt, ob ein rechtsgültiger und rechtswirksamer Werkvertrag mit dem slowakischen Unternehmen vorliegt. Zum Nachweis, dass die Tätigkeit der genannten Personen nicht als Arbeitskräfteüberlassung, sondern als Betriebsentsendung zu werten ist, wird die Einvernahme der im Straferkenntnis angeführten slowakischen Staatsangehörigen sowie des Herrn x beantragt. Im Übrigen wendet sich die Berufung gegen die Höhe der verhängten Geldstrafe.
3. Mit Schreiben vom 24. August 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 7. November 2012. An dieser nahm der Rechtsvertreter der Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teil. Als Zeugen wurden der slowakische Staatsangehörige Herr x, Herr x sowie Herr x einvernommen. Zur Befragung des ausländischen Zeugen wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x). Ihr Ehegatte, Herr x, ist Prokurist der Firma x und führt die Geschäfte des Unternehmens. Geschäftsgegenstand der Firma x ist der Groß- und Einzelhandel mit Fertigteilhäusern, Industriehallen, Gewerbehallen, Betonfertigteilen, Baumaschinen und KFZ.
Im Oktober 2010 beauftragte die Firma x (in der Folge: Firma x) die Firma x mit dem Bau einer Geschäftshalle in x. Dafür war die Errichtung einer Halle aus teilweise bereits gebrauchten Elementen vorgesehen.
Nach Abschluss der Vereinbarung mit der Firma x beauftragte die Firma x die Firma x (in der Folge: Firma x), mit dem Bau eines Teiles der übernommenen Werkvertragsleistung, nämlich der Montage der Fassadensandwichpaneele, der Glasfassadenelemente sowie der Verblechung. Die Firma x wurde vom Prokuristen der Firma x für die Ausführung ausgewählt, da dieses Unternehmen bereits für die Firma x Industriehallen produziert hatte und das Unternehmen sowie der Geschäftsführer der Firma x, Herr x, Herrn x diesen Geschäftsverbindungen als zuverlässig bekannt war. Als Pauschalpreis für die vereinbarten Stahlschlosserarbeiten wurden zwischen der Firma x und der Firma x 15.000 Euro vereinbart, wobei 50 % Anzahlung bei Lieferbereitschaft sowie 50 % nach gänzlicher Montage und Abnahme durch den Bauherrn vereinbart wurde. Für die erforderliche Kalkulation der Errichtungskosten der Halle hielt Herr x bereits vor Vertragsabschluss mit dem zuständigen Arbeitsmarktservice Rücksprache bezüglich des Einsatzes einer slowakischen Firma zur Erbringung der Werkvertragsleistungen sowie der dafür erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen. Aufgrund dieser Gespräche beantragte die Firma x Entsendebewilligungen für die auf der Baustelle eingesetzten Montageschlosser der Firma x, die vom AMS Eferding am 31. Jänner 2011 für die Zeit vom 1. Februar 2011 bis 15. März 2011 für den örtlichen Geltungsbereich Eferding erteilt wurden.
Für die übrigen Teile des von der Firma x übernommenen Werkauftrages, etwa die Montage der Fundamente sowie die Errichtung der Säulen, setzte die Firma x eigenes Personal ein, die Außengestaltung wurde von einer Drittfirma durchgeführt.
Das von den Arbeitern der Firma x verwendete Material wurde zur Gänze von der Firma x beigestellt, es wurde von der Firma x mit eigenen Lkws zur Baustelle befördert. Das für die Montage der Paneele erforderliche (Spezial-)Werkzeug stellt die Firma x ihren Arbeitern zur Verfügung. Auf der Baustelle befand sich auch ein Kran sowie eine Hebebühne, die von der Firma x beigestellt wurde, wobei die Hebebühne auch von den Arbeitern der Firma x für ihre Tätigkeit benutzt werden konnte.
Die Firma x haftete der Firma x für die ordnungsgemäße Ausführung der übernommenen Arbeiten.
Herr x als Vertreter der Firma x besuchte ca. einmal wöchentlich die Baustelle, um sich über den Arbeitsfortschritt zu erkundigen.
Es erfolgten keine Arbeitsanweisungen seitens der Firma x an die von der Firma x eingesetzten Arbeiter. Die von der Firma x auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter unterlagen nicht der Aufsicht der Firma x und waren auch nicht in deren Arbeitsorganisation eingegliedert.
Die Firma x stellte den slowakischen Arbeitern Unterkünfte in der Nähe der Baustelle zur Verfügung.
Grundsätzlich arbeiteten die von der Firma x eingesetzten Arbeiter - unter Anleitung des Herrn x, der von der Firma x als Polier auf der Baustelle eingesetzt wurde - getrennt und unabhängig von anderen auf der Baustelle etwa durch die Firma x eingesetzten Arbeitern, wobei es jedoch bei Materialanlieferungen durch die Firma x zu gegenseitigen Hilfeleistungen kam.
Bei Fragen im Zusammenhang mit den durchzuführenden Arbeiten hielt der Vorarbeiter Herr x Rücksprache mit Herrn x von der Firma x.
Im Zuge der Montagearbeiten wurden – bedingt durch Anweisungen des Bauherrn an die slowakischen Arbeiter hinsichtlich der konkreten Bauausführung - Mehrleistungen erforderlich, die durch die Firma x unter Hinweis auf den vereinbarten Pauschalpreis zu tragen waren und nicht von der Firma x übernommen wurden.
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurden am 11. Februar 2011 die vier slowakischen Staatsangehörigen
x, geb. x,
x, geb. x,
x, geb. x,
x, geb. x,
auf der Baustelle angetroffen. Weiters befand sich zu diesem Zeitpunkt Herr x, ein Arbeitnehmer der Firma x, auf der Baustelle, der zum Kontrollzeitpunkt Material anlieferte.
Ein Beweisergebnis, dass die bei der Kontrolle angetroffenen slowakischen Staatsangehörigen auf der gegenständlichen Baustelle von der Firma x beschäftigt wurden, liegt nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 7. November 2012 und den von der Bw vorgelegten Urkunden und Unterlagen.
In der Berufungsverhandlung konnte der Zeuge x schlüssig und nachvollziehbar darlegen, wie die Vertragsbeziehungen im vorliegenden Fall gestaltet waren. Seine diesbezüglichen Ausführungen stimmen insbesondere auch mit der Zeugenaussage des von der Firma x auf der Baustelle eingesetzten Vorarbeiters, Herrn x, überein. Auch Herr x machte bei seiner Einvernahme in der mündlichen Berufungsverhandlung einen sehr glaubwürdigen und zuverlässigen Eindruck. Er schilderte lebhaft und lebensnahe die Vorgänge auf der Baustelle, weshalb seine Aussage sowie die Angaben des Zeugen x dem nunmehr festgestellten Sachverhalt zugrunde gelegt werden konnten. Noch während der mündlichen Berufungsverhandlung übermittelte die Bw per E-Mail dem Unabhängigen Verwaltungssenat eine Ausfertigung des schriftlich zwischen der Firma x und der Firma x abgeschlossenen Werkvertrages, der die Grundlage für den Einsatz der slowakischen Arbeiter auf der Baustelle bildete. Aufgrund der Schilderung der Zeugen ist davon auszugehen, dass die auf der Baustelle gelebte Praxis mit den schriftlichen Vereinbarungen und den Informationen, die Grundlage für die vom AMS erteilten Entsendebewilligungen waren, übereinstimmte.
Der Umstand, dass die Firma x für das von ihr ausgeführte Werk haftete, geht aus den Schilderungen der Zeugen über die Reklamationen im Zusammenhang mit den Dichtungsproblemen hervor, ebenso schilderte der Zeuge x, dass sich die Firma x aufgrund des vereinbarten Pauschalpreises weigerte, für vom Bauherrn gegenüber den Arbeitern der Firma x angewiesene Zusatzarbeiten die Kosten zu übernehmen.
In der mündlichen Berufungsverhandlung wurde auch eine nachvollziehbare Erklärung für den Umstand abgegeben, dass bei der Materialanlieferung ein Zusammenwirken der beiden Unternehmen erfolgte, jedoch ist den Aussagen des Zeugen x zweifelsfrei zu entnehmen, dass die Arbeiter der Firma x grundsätzlich nicht gemeinsam mit Arbeitern der Firma x tätig wurden, sondern selbstständig und unabhängig arbeiten konnten. In diesem Zusammenhang ist bezeichnend, dass der Zeuge x in der mündlichen Berufungsverhandlung auch den Bauherrn, Herrn x, als "Chef" titulierte, wodurch auch seine diesbezügliche Angabe im mit ihm aufgenommenen Personenblatt, in dem er in der Rubrik "Mein Chef hier heißt": x anführte, relativiert werden konnte. Insgesamt stellte der Zeuge x die Abwicklung der Arbeiten sehr glaubwürdig und schlüssig dar, weshalb der Unabhängige Verwaltungssenat sowohl seinen Angaben als auch den Aussagen des Zeugen x eine hohe Glaubwürdigkeit beimisst.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens der Bw wurde nicht bestritten, dass sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, 2005/09/0012). Es kommt nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (Werkvertrag oder freier Dienstvertrag; VwGH vom 18. Oktober 2000, 99/09/0011). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung (VwGH vom 20. 11. 2003, 2000/09/0208). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber genannt.
Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er zB losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert (wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist).
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).
Im gegenständlichen Fall spricht im Wesentlichen lediglich der Umstand, dass das von den Ausländern verwendete Material durch die Bw beigestellt wurde, für das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses. Diesbezüglich hat jedoch der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12. November 2003, Zl. 2000/09/0173, ausgesprochen, dass die Vertragsparteien die Stoffbeistellung (das Material; vgl. § 1166 ABGB) beliebig regeln können. Ohne vertragliche Regelungen hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, er kann das Material selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen. Anders als beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt, kommt hingegen der Materialbeistellung (des Werkstoffes) für sich allein gesehen keine allzu große Bedeutung zu. Das für die Montage der Paneelwände erforderliche Werkzeug wurde jedoch unbestrittener Weise von der Firma x beigestellt, wobei aus den glaubwürdigen Angaben des Zeugen x hervorgeht, dass das slowakische Unternehmen entsprechende Spezialwerkzeuge beistellte, über die das von der Bw vertretene Unternehmen gar nicht verfügt.
Zwar trat im Verfahren auch hervor, dass es – etwa bei Materialanlieferungen – vereinzelt auch zum Zusammenwirken von Arbeitern der Firma x mit jenen der Firma x kam, jedoch ist aufgrund der Intensität und des Ausmaßes dieser Verrichtungen nicht von einer Tätigkeit im Arbeitsverbund auszugehen. Wesentlich ist hingegen der Umstand, dass die Arbeiten der Firma x bereits von vornherein definiert und festgelegt waren und ein vorgesehener Pauschalpreis festgelegt war, der auch durch die erhöhte Arbeitsintensität, die durch die Anweisungen des Bauherren erforderlich war, nicht ausgedehnt wurde. Weitere Merkmale, aus denen auf das Vorliegen einer Werkvertragsleistung geschlossen werden kann, sind etwa die Gewährleistung durch die Firma x, das selbstständige Arbeiten, das Nichtvorliegen von begleitenden Arbeitsanweisungen oder –aufsichten durch die Firma x sowie die Verwendung von eigenem Spezialwerkzeug.
Aufgrund des im Rahmen des Berufungsverfahrens erhobenen Gesamtbilds der von den Ausländern auf der Baustelle durchgeführten Tätigkeit ist daher im gegenständlichen Fall von der Erbringung einer Werkvertragsleistung durch die Firma x auszugehen.
Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
Da somit die anlässlich der Kontrolle auf der Baustelle angetroffenen slowakischen Staatsangehörigen nicht von dem von der Bw vertretenen Unternehmen beschäftigt wurden, war das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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