Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360002/8/MB/BZ

Linz, 06.05.2013

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Markus Brandstetter über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch X, gegen Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 5. März 2012, Zl Pol96-35-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

I.            Der Berufung wird insofern stattgegeben, als Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren dahingehend gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt wird. Darüber hinaus bleibt das Verfahren wegen Anhängigkeit bei der StA Wels weiterhin ausgesetzt.

 

II.         Der Berufungswerber hat hinsichtlich Spruchpunkt 1. weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

 

zu I: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs 1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat der Bezirkshauptmann von Grieskirchen (im Folgenden: belangte Behörde) wie folgt abgesprochen:

 

"Straferkenntnis

1.

Sie haben als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der X mit Sitz in X, zu verantworten, dass in der X in X, Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, zumindest seit dem 14.12.2010 bis zum Kontrolltag 14.3.2011 von der genannten Firma als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG unter Verwendung eines Glücksspielgerätes der Type 'x', Gerätebezeichnung 'x', ohne erkennbare äußere Seriennummer, fortgesetzt zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen veranstaltet wurden.

Bei diesem Gerät handelt es sich um einen Geldwechselautomaten mit einer zusätzlichen Glücksspielfunktion in Form eines elektronischen Glücksrades, für welches zur Teilnahme am Spiel einer vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes von mindestens 1 und höchstens 2 Euro pro Spiel zu entrichten war und für welches vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages in der Höhe zwischen 2 und maximal 40 Euro in Aussicht gestellt wurden und welche weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war.

 

...

 

Sie haben dadurch zu Pu. 1 ... folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz (GSpG), erstes Tatbild, BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung der GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010, iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von                  falls diese uneinbringlich ist,                 gemäß

                Ersatzfreiheitsstrafe von

zu Spruchpunkt 1.            jeweils

1.500 Euro            22 Stunden            § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG

                        iVm § 9 Abs. 1 VStG

...

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

ad) 1 u. 2.

600 Euro             als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

                        (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 6.600 Euro.

 

Zahlungsfrist:

..."

 

1.2. Zur Begründung führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

 

"Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 14.3.2011 um 10.45 Uhr in der X' in X, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden die spruchgegenständlichen Spielautomaten im öffentlich zugänglichen Bereich des Tankstellenshops betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig vorgefunden.

 

Der von den einschreitenden Aufsichtsorganen beigezogene gerichtlich zertifizierte Sachverständige für Glücksspielangelegenheiten stellte nach Durchführung von Probespielen am beschlagnahmten Gerät mit der Typenbezeichnung 'x' in dessen gutachterlichen Stellungnahme vom 28.3.2011 zusammengefasst fest, dass neben dem Wechseln von Geldscheinen in ein oder zwei Euro-Münzen auch Funktionen ausführbar sind, welche aus technischer Sicht die Durchführung von Spielen darstellen, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig sind. Die bei diesen Gerätetypen eigene Funktion, durch wiederholte Tastenbetätigung einen Betrag vom Spielguthaben abzubuchen und eine neuerliche zufallsbedingte Entscheidung herbeizuführen ist aus technischer Sicht identisch mit den bekannten, gleich ablaufenden Funktionen herkömmlicher Walzen- oder Kartenglücksspielgeräte.

 

...

 

Bei der anschließenden niederschriftlichen Einvernahme bestätigte Herr X als verantwortlicher Lokalinhaber, dass die Automaten von Herrn X aufgestellt worden seien. Der Euro-Wechsler stünde seit mindestens 2 Monaten in der Tankstelle, .... Zu den Aufstellungsmodalitäten befragt gab er weiters an, dass Herr X die Erlöse aus dem Betrieb der Automaten abrechne, in welcher Höhe könnten Sie ohne Einsicht in die Buchhaltung nicht erklären. Die an die Spieler ausbezahlten Gewinne würden von der Tankstelle vorgeschossen, die Kassenladen würde er meist selbst entleeren.

In einer daraufhin erfolgten anwaltlichen Stellungnahme wurde als Eigentümer der vorläufig beschlagnahmten Geräte die X und die X bekannt gegeben. Laut Auskunft aus dem Firmenbuchregister werden beiden Gesellschaften von Herrn X als alleiniger Geschäftsführer vertreten.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat in der Folge als die nach § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 31.3.2011, Zl. 054/75063/2011, ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG, erstes Tatbild, eingeleitet, da sie als vertretungsbefugtes Organ der genannten Unternehmen die festgestellte Veranstaltung verbotener Ausspielungen strafrechtlich zu verantworten haben.

Dabei wurden Sie auch darauf hingewiesen, dass das Strafverfahren ohne Ihre Anhörung durchgeführt wird, wenn Sie von der Möglichkeit sich zu rechtfertigen nicht Gebrauch machen. Von dieser Ihnen eingeräumten Möglichkeit haben Sie weder innerhalb der Ihnen gesetzten Frist noch bis zur Erlassung dieses Straferkenntnisses Gebrauch gemacht, womit Sie auch Ihrer Mitwirkungspflicht in dem anhängigen verwaltungsbehördlichen Strafverfahren nicht nachgekommen sind."

Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:

 

"Der Verwaltungsgerichtshof hat u.a. mit Erkenntnis vom 28.6.2011, Zl. VwGH 2011/17/0068, die Beschwerde betreffend die Beschlagnahme eines Apparates der Type 'x' als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid der Berufungsbehörde dahingehend bestätigt, dass dieser Apparat durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze die Gewinnchance eröffnet, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl am Zahlenkranz durch Einwurf eines weiteren Euro den Gewinn in der angezeigten Höhe zwischen 2 und 20 Euro bzw. 40 Euro zu realisieren. Damit liegt ein in zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Glücksspielautomaten, sondern vielmehr gerade für den Charakter des Automaten als Glücksspielautomat.

Das Abspielen des Musikstückes setzt den 'Vorgang zur Beleuchtung des Symboles' in Gang. Das Ergebnis dieses Vorganges ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Das für die Realisierung dieses Gewinns der neuerliche Einwurf eines Euros erforderlich ist, ändert nichts daran, dass diese Realisierung des Gewinns erst nach einem vom Apparat selbsttätig herbeigeführten Spielergebnis möglich ist.

Nach der mittlerweile branchenweit bekannten Rechtsprechung des VwGH steht für die erkennende Behörde fest, dass das spruchgegenständliche baugleiche Gerät der Type 'x' ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs. 3 GSpG ist und mit den darauf installierten zufallsgeneratorgesteuerten Lauflichtstop-Spielen Glücksspiele in Form einer Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt wurden.

 

...

 

Für die Behörde steht weiters fest, dass für die Durchführung dieser Glücksspiele bestimmte Spieleinsätze bedungen wurden und dafür unterschiedlich hohe vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden.

Herr X hat daher als Unternehmer Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG zugänglich gemacht, um nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen und hat Herr X somit als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt.

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war somit ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben.

Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag, waren diese Ausspielungen ab der mit 20.7.2010 in Kraft getretenen Glücksspielnovelle BGBl. Nr. I 54/2010 verboten.

 

Herr X hat daher als strafrechtlich verantwortliches Organ der von ihm vertretenen Unternehmen zu verantworten, dass diese Glücksspiele in Form verbotener Ausspielungen fortgesetzt im gegenständlichen Lokal veranstaltet haben, um nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen und haben diese Unternehmen somit gegen § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG, erstes Tatbild, verstoßen.

 

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt. Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

 

Der Verstoß gegen die Intentionen des Gesetzgebers und den Schutzzweck der Norm wiegt schon deshalb schwer, da Sie hätten wissen und erkennen müssen, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte von ihrer Konstruktion und technischen Möglichkeiten her zur Durchführung verbotener Glücksspiele und zur Begehung einer Verwaltungsübertretung nach dem GSpG dienen werden.

Es liegt daher vorsätzliche Tatbegehung vor, wenn dieser Verstoß wie gegenständlich durch das gewerbliche Aufstellen von illegalen Glücksspielautomaten in Gaststätten, Tankstellen etc. erfolgt, da dies die geradezu übliche Vorgangsweise darstellt, wie in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird."

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

 

2.1. Gegen dieses am 8. März 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 21. März 2012 rechtzeitig per Fax eingebrachte Berufung vom selben Tag.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass die Behörde eine Gesamtstrafe ausgesprochen habe und für die Berufungsbehörde nicht zu überprüfen sein werde, aufgrund welcher Umstände, die Behörde in ihrem Bescheid zu welchem Ergebnis gekommen sei bzw welche Strafe aufgrund welcher Vorwürfe verhängt worden sei. Weiters sei es mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät nicht möglich ein Glücksspiel zu veranstalten. Überdies werden unter Hinweis auf Entscheidungen des EuGH sowie auf Beiträge des Univ.-Prof. Dr. X unionsrechtliche Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz vorgebracht.

Aus diesen Gründen wurde die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung und in der Folge die Stattgebung der Berufung und Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 10. Mai 2012 die Berufung mit ihrem Verfahrensakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass diese erstens nach Tatort und Tatzeit unverwechselbar feststeht sowie zweitens eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und damit auch die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985); im Spruch sind daher alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind.

Der Vorschrift des § 44 a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhalten nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Eine Umschreibung der Tat bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Gegenstand des Spruchs im angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl ua VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

4.3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht einen wesentlichen Spruchmangel in dem Umstand, dass die belangte Behörde das Gerät, mit dem die Verwaltungsübertretung begangen worden sein soll, nicht in unverwechselbarer Weise bezeichnet hat. Der Vorwurf "... unter Verwendung eines Glücksspielgerätes der Type 'x', Gerätebezeichnung 'x', ohne erkennbare äußere Seriennummer, ..."  entspricht nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG an die Bestimmtheit eines Tatvorwurfes. Der Vorwurf ermöglicht keine unverwechselbare Identifikation des Gerätes, da nicht einmal die Versiegelungsplakettennummer angegeben wurde. Durch das Fehlen der Angabe einer gerätebezogenen Seriennummer oder vergleichbaren Identifikationsmerkmalen ist eine unverwechselbare Identifizierbarkeit des gegenständlichen Gerätes unmöglich. Alleine die Angabe der beliebig austauschbaren Gehäusebezeichnung, die inhaltlich nichts über die auf dem Gerät verfügbaren Spiele aussagt, in Verbindung mit der Angabe der Type reicht für einen allgemein verständlichen und unverwechselbaren Tatvorwurf keinesfalls aus.

4.4. Da sowohl die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10. Jänner 2012 als auch das angefochtene Straferkenntnis vom 5. März 2012 unter wesentlichen Konkretisierungsmängeln leiden, kann dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt keine taugliche Verfolgungshandlung entnommen werden. Im Hinblick auf die angelastete Tatzeit ist die gemäß § 52 Abs 5 GSpG vorgesehene einjährige Verfolgungsverjährungsfrist mittlerweile am 14. März 2012 abgelaufenen, weshalb die aufgezeigten wesentlichen Spruchmängel im Berufungsverfahren jedenfalls nicht mehr korrigierbar waren.

 

 

5. Im Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis daher mangels einer zutreffend und ausreichend angelasteten Verwaltungsübertretung aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Markus Brandstetter

Beachte:


Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 3. Juni 2015, Zlen. 2013/17/0407 bis 0408-6


 

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