VwSen-360113/2/MB/BZ

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Polizeidirektors der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 12. März 2013, Zl S-22497/12-2, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

"Straferkenntnis

Sie haben, wie am 25.4.2012, um 10.30 Uhr, in X, im Lokal X, von Organen des Finanzamtes Amstetten Melk Scheibbs anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Fa. X, etabl. in X, und somit als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen mit dem Glücksspielgerät

FA-Nr. 2) 'Fun-Wechsler', Comet, Versiegelungsplaketten-Nr des FA X,

veranstaltet, mit welchem seit 1.9.2011 wiederholt Glücksspiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen Einsätze (Minimum € 1,--, mit maximal 2-fachiger Vervielfachungsmöglichkeit) und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession nicht vorlag.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 9 Abs. 1 VStG iVm §§ 2 Abs. 1 und 4 GSpG und 52 Abs. 1 Zi. 1 Tatbild 1 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von            falls diese uneinbringlich ist,                Freiheitsstrafe von                Gemäß

                Ersatzfreiheitsstrafe von           

€ 1.800,--            3 Tage                                                                        § 52 Abs. 1 Zi. 1
                                                                                                1. Tatbild GSpG in der                                                                                                 Fassung BGBl.Nr. 73/2010

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

·         180,-- Euro  als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

                        (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

·         --  Euro als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 1.980,--"

1.2. Begründend führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

"Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der Organe des Finanzamtes Amstetten Melk Scheibbs, der vorgelegten Anzeige vom 25.5.2012 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

Rechtfertigend führten Sie einen Verbotsirrtum nach § 5 Abs. 2 VStG ins Treffen. Sie hätten sich auf Entscheidungen des UVS-OÖ, VwSen-301018 vom 22.3.2011 und VwSen-300998 vom 24.2.2011 verlassen.

Im Übrigen liege nur ein minderer Grad des Versehens vor, wenn man dennoch fahrlässiges Handeln annehme.

Die erkennende Behörde kommt zu folgenden Erwägungen:

Mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das 'kleine Glücksspiel' mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind. Diesbezüglich hat der Oberösterreichische Landtag am 10.03.2011 das Oö. Glücksspielautomatengesetz beschlossen, welches am 05.05.2011 in Kraft getreten ist. Demnach dürfen die Ausspielungen mit Glücksspielautomaten nur mit Bewilligung der Landesregierung erfolgen, wobei die Ausspielung mit Glücksspielautomaten in Automatensalons oder in Einzelaufstellungen erfolgen kann.

Außer Streit gestellt ist, dass Sie über keine Konzession verfügen.

Mit der am 20.07.2010 in Kraft getretenen GSpG-Novelle 2008, BGBl. 54/2010, wurde ua. die verbotene Ausspielung als Anknüpfungspunkt für ein strafbares Verhalten im Zusammenhang mit dem Betrieb von Glücksspielgeräten neu definiert und geregelt."

Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:

"Bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle wurde das im Spruch angeführte Gerät betriebsbereit vorgefunden. Mit diesem wurden zumindest seit 1.9.2011 wiederholt Glücksspiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt.

Anhand der durchgeführten Probespiele und der auf dem Gerät angebrachten Spielbeschreibung lässt sich folgender konkreter Spielablauf feststellen:

Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens 1,- Euro in Betrieb genommen werden. Mit der grünen Gerätetaste ('Rückgabe-Taste' bzw. 'Wahl-Taste' für den Vervielfachungsmodus) oder mit eigens dazu bestimmten Tasten konnte, vor Eingabe eines Euros, eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten am Gerät auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet.

Generell kann zum Spielablauf festgestellt werden:

Nach Eingabe von Banknoten, beim Testspiel in der Höhe von € 10 wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor, nämlich 1 und 2, ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von acht oder neun Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste ('Rückgabe') bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste ('Kaufen' oder 'Musik abspielen') dann wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder ein oder zwei Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.

Den Spielern wird keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern hängt die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall ab. Die vom Gerätsspielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion hat der Verwaltungsgerichtshof als Glücksspielgerät eingestuft, mit welchem Ausspielungen durchgeführt werden können. Die Spieler konnten bei dem elektronischen Glücksrad nur den Mindesteinsatz oder den mit der Vervielfachungsfunktion verbundenen Einsatz auswählen und die Kaufen/ Musik-Abspielen Taste betätigen.

Es wird diesbezüglich auf die einschlägige Judikatur des VwGH verwiesen:

Was ein Apparat (hier Fun-Wechsler), der eine Chance auf den Gewinn von Geldbeträgen bietet, dann, wenn in einer Runde kein Geldbetrag gewonnen wurde, anzeigt oder spielt (oder auch, ob er allenfalls Kaffee ausschenkt), ist für die Glücksspieleigenschaft des mit dem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang. Eine etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen des Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann, auch wenn hiezu ein neuer Einsatz zu leisten ist. Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen (VwGH v. 16.11.2011, 2011/17/0238).

Durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erwarb man die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euro den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen EUR 2,-- und EUR 20,-- zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Note oder Zahl) wird vom Apparat selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Euro jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern (VwGH v. 28.6.2011, 2011/17/0068).

Die Abgabenbehörde hat die Fa. X, etabl. in X, als Veranstalterin von Glücksspielen bzw. als Eigentümerin des Gerätes ermittelt. Als Veranstalter gilt wer auf eigenen Namen und Risiko Ausspielungen durchführt und damit selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen entfaltet. Sie sind unbeschränkt haftender Gesellschafter dieser Firma und daher als Unternehmer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Es liegen somit die kumulativen Voraussetzungen für eine Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG vor. Weil für diese Ausspielungen weder eine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz noch eine Bewilligung für eine Landesausspielung in Form einer Einzelaufstellung im Sinne des § 5 GSpG vorlag und auch keine Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol zutreffend waren, waren diese Ausspielungen verboten. Es wurde somit in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechtes strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Sie sind laut Firmenbuch  unbeschränkt haftender Gesellschafter dieser Firma und daher Unternehmer.

Gem. § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Der ins Treffen geführte Rechtsirrtum über die Charakteristik des Glücksspielgerätes und die Anwendbarkeit des GSpG vermag nicht zu entschuldigen, da es Ihnen als Veranstalter von Glücksspielen und Eigentümer solcher Geräte jedenfalls obliegt, sich auch mit den maßgeblichen Vorschriften des Glücksspielgesetzes vertraut zu machen. Zu diesem Bezug wird auf die einschlägige Judikatur des VwGH (2011/17/0127 v. 14.12.2011, 2011/17/0208 u. 2011/17/0218 15.09.2011, 2011/17/0135 u. 2011/17/0136 20.07.2011) verwiesen.

Für die Behörde ist es somit erwiesen, dass Sie als Firmenverantwortlicher vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet haben.

In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von sach- und fachkundigen Organen der Abgabenbehörde aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmungen einwandfrei festgestellt werden konnte. Somit war für die Behörde erwiesen, dass Sie tatsächlich gegen die angeführten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war."

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

2.1. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 14. März 2013, richtet sich die rechtzeitig am 25. März 2013 per E-Mail eingebrachte Berufung selben Datums.

Darin wird vorgebracht, dass das Straferkenntnis in seinem gesamten Inhalt und Umfang angefochten werde und der Antrag gestellt, das Straferkenntnis möge aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werden, in eventu möge von einer Bestrafung gegen förmliche Ermahnung abgesehen werden, in eventu möge die verhängte Geldstrafe herabgesetzt werden.

In der Folge wird eingewendet, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen habe.

Selbst wenn der objektive Tatbestand verwirklicht wäre, komme dem Beschuldigten ein schuldausschließender Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG zugute. Der Beschuldigte hätte davon ausgehen dürfen, dass dieser Apparat kein Glücksspielapparat sei. Diesbezüglich wird auf das Vorbringen in der Rechtfertigung vom 10. März 2013 verwiesen, worin ausgeführt wurde, dass der Beschuldigte aufgrund der bislang vorliegenden Entscheidungen des UVS Oö (VwSen-301018/2/BP/Gr vom 22.03.2011 und VwSen-300998/2/BP/Gr vom 24.02.2011), des Bescheides der BPD Wels vom 22.12.2010, S-25439/10, des vorliegenden Typengutachtens und des Rechtsgutachtens der Universität X (diese Unterlagen seien allesamt bereits im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens mit Schriftsatz vom 17. Juli 2012 vorgelegt worden) davon ausgehen hätte dürfen, dass es sich um kein verbotenes Gerät handle, da er insbesondere auf die vorliegenden behördlichen Entscheidungen und das Universitätsgutachten vertrauen hätte dürfen. Die in den angeführten Entscheidungen behandelten Geräte seien funktionsgleich mit dem gegenständlich angelasteten Gerät. Es fehle somit am subjektiven Tatbestand.

Die Verlässlichkeit einer Auskunft, auf welche der Beschuldigte vertraut habe, hänge von der sachlichen Kompetenz der auskunftgebenden Stelle ab. Die vorliegenden Auskünfte und Entscheidungen von gerichtlich beeideten Sachverständigen, Universitätsprofessoren, Behörden (BPD Wels) und des UVS Oö hätte der Beschuldigte nicht mehr hinterfragen müssen, sondern hätte er sich darauf verlassen dürfen, da insbesondere auch amtliche Stellen diese Auskunft erteilt hätten.

Sofern man dennoch fahrlässiges Handeln des Beschuldigten annehmen würde, so könne dem Beschuldigten lediglich ein minderer Grad des Versehens angelastet werden, da er seine Handlungsweise nach den ihm vorliegenden Entscheidungen des UVS Oö in der Annahme, es unterliege das Gerät Fun-Wechsler nicht den Beschränkungen des GSpG, gerichtet habe.

Weiters würden die Voraussetzungen für eine förmliche Ermahnung vorliegen, da es sich um eine erstmalige Beanstandung handle.

Zudem sei die Verwaltungsbehörde nicht zuständig, da eine gerichtliche Zuständigkeit gemäß § 168 StGB vorliegen würde, sodass das dennoch erlassene Straferkenntnis rechtswidrig sei.

Auch entspreche das angefochtene Straferkenntnis nicht den Konkretisierungsanforderungen des § 44a Z 1 VStG, da dem Beschuldigten lediglich angelastet werde, er sei als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Fa. X verantwortlich, dass verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet worden seien. Dabei würde es sich lediglich um die Wiedergabe der verba legalia handeln, ohne dass der Spruch konkrete Sachverhaltselemente aufweisen würde. Feststellungen, durch welches Verhalten des Beschuldigten das herangezogene Tatbild verwirklicht worden sein sollte, würden völlig fehlen. 

Weiters sei durch das Fehlen einer Angabe der gerätebezogenen Seriennummer oder vergleichbarer Identifikationsmerkmale eine unverwechselbare Identifizierbarkeit des gegenständlichen Gerätes unmöglich. Ohne einzelfallbezogene Konkretisierung des Spruches berge das Straferkenntnis die Gefahr, wegen des selben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden und werde der Beschuldigte der Gefahr einer möglichen Doppelbestrafung ausgesetzt. Das angefochtene Straferkenntnis sei auch aus diesem Grund rechtswidrig.

2.2. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 26. März 2013 die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde. Es konnte gem § 51e Abs 3 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 25. April 2012 im Lokal "X" in X, im öffentlich zugänglichen Bereich dieses Lokals aufgestellt, betriebs- und spielbereit vorgefunden.

Der konkrete Spielablauf stellt sich wie folgt dar:

Mit diesem Gerät können Banknoten in ein oder zwei Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Verdoppelung oder Vervielfachung verbleiben Euro-Münzen am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") wird der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls ausgefolgt. Wird dieser Betrag im Kreditdisplay belassen, kann durch Drücken der roten Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") das Abspielen eines auswählbaren Musikstückes gestartet werden. Mit der "Rückgabe-Taste" kann – vor Eingabe eines Euros – eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Neben diesen Funktionen ist auch die Möglichkeit gegeben, Spiele, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig ist, durchzuführen. Nachdem das Musikstück abgespielt ist bzw die Musikstücke abgespielt sind, erfolgt automatisch der Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet, das dann beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Im Falle des Aufleuchtens eines Musiksymbols besteht die Möglichkeit, durch erneuten Geldeinwurf wieder Musik abzuspielen.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Aus der Niederschrift vom 25. April 2012 ergibt sich unzweifelhaft, dass der Bw Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Gerätes ist und er mit diesem Gerät die Glücksspiele auf eigene Rechnung und Gefahr durchgeführt hat. Weder im Beschlagnahmeverfahren noch im gegenständlichen Strafverfahren hat der Bw dem widersprochen, vielmehr bestätigen seine Vorbringen dies.

3.3. Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg. cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg. cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

4.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Musiksymbol oder Zahlensymbol) wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Die in Rede stehenden Geräte eröffnen dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Gerätes mit den darauf verfügbaren Lichtkranzkettenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, weiters konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Lichtkranzlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

Der Oö. Verwaltungssenat sieht es daher als erwiesen an, dass verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

4.3. Zum Einwand in der Berufung, dass eine gerichtliche Zuständigkeit iSd § 168 StGB vorliegen würde, wird ausgeführt, dass keine Spieleinsätze über 10 Euro möglich waren, das Gerät Fun-Wechsler keine Automatic-Start-Taste besitzt und auch keine hohe Einsatz-Gewinn-Relation gegeben ist. Der Oö. Verwaltungssenat kann aus diesen Gründen eine gerichtliche Zuständigkeit nicht erkennen.

4.4. Zu den Einwendungen in der Berufung – das Straferkenntnis sei nicht ausreichend konkretisiert  bzw die Seriennummer oder vergleichbare Identifikationsmerkmale würden fehlen – ist anzumerken, dass einerseits nicht bloß die verba legalia im Spruch wiedergegeben werden, sondern vielmehr dargelegt wurde, warum es sich um verbotene Ausspielungen handelte, und andererseits das Glücksspielgerät durch die Angabe der Versiegelungsplakettennummer ausreichend identifizierbar ist.

5.1. Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Die belangte Behörde hat zutreffend festgestellt, dass der Bw als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zudem im Hinblick auf die subjektive Tatseite zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt"). 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

5.2. Der Einwand in der Berufung, der Bw habe durch die Beiziehung der Sachverständigen X und X dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich der Bw in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs 2 VStG durch das Vertrauen auf die beiden Sachverständigen befunden habe, greift – auch im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs – nicht.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (so VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16.11.2011, 2011/17/0238, in einem ähnlich gelagerten Fall konstatiert, dass "[b]ei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt dem Beschwerdeführer hätte auffallen müssen, dass die Gutachten nicht geeignet sind, sich für die Bestreitung des Glücksspielcharakters seines Apparats auf sie zu stützen. Auch der Beschwerdeführer durfte somit nicht auf die in der Beschwerde genannten Gutachten vertrauen".

In einem ähnlich gelagerten Fall liegt eine Erklärung des gerichtlich beeideten Sachverständigen X auf, worin dieser darlegt, dass sich Gutachten, welche von ihm für die nicht mehr existente Firma X erstellt worden sind, ausschließlich auf Geräte mit der Bezeichnung "Fun Wechsler" OHNE Vervielfachungsfaktoren beziehen. Gegenständlich handelt es sich jedoch um einen Fun-Wechsler MIT Vervielfachungsmöglichkeit. Dem gegenständlich vorgelegten Gutachten des X ist nicht zu entnehmen, in wessen Auftrag es erstellt wurde und beziehen sich die Ausführungen jedenfalls auch auf Fun-Wechsler mit Vervielfachungsfunktion, jedoch handelt es sich hiebei – wie auch bei dem Gutachten von X – ausschließlich um Typengutachten. Dem verfahrensgegenständlichen Akt ist zu weiters zu entnehmen, dass das Rechtsgutachten der Universität X von der X in Auftrag gegeben wurde und demnach auch Geräte dieser Firma beurteilt wurden.

Bei Anwendung der vom Bw zu erwartenden Sorgfalt im Sinne der Ausführungen des Höchstgerichtes, ist für den Oö. Verwaltungssenat auszuschließen, dass der Bw einem Rechtsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG erlegen ist und kann sich dieser somit nicht darauf berufen, da die gegenständlichen Geräte nicht Grundlage für die Beurteilung in den genannten Gutachten waren, sondern es sich lediglich um Typengutachten handelt.

Der Verweis auf Entscheidungen des UVS Oö sowie der BPD Wels ist unbeachtlich, da – wie der VwGH in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, bei einem ähnlich gelagerten Fall ausführt –, "[a]us dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, niemand ein Recht ableiten [kann]."

Auch handelt es sich – entgegen den Ausführungen in der Berufung – um keine "Auskunft" einer amtlichen Stelle, sondern um anderweitige Verwaltungsverfahren, denen jeweils ein Sachverhalt zugrunde liegt, welcher dem Bw nicht – vollständig – bekannt ist.

Das Vorbringen des Bw stellt jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte der Bw keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis darzustellen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

6.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwGH 13.12.1971, Slg 8134 A). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden sowie Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

6.3. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass sich die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befinden würde, dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat entspreche und notwendig erscheine, den Bw in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

Die Tat habe in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung geschützte Interesse am Schutz des staatlichen Glücksspielmonopol, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen und damit zusammenhängende ordnungs- und fiskalpolitische Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit geschädigt. Deshalb sei der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering gewesen. Auch das Verschulden hätte nicht als geringfügig angesehen werden können, weil nicht erkennbar sei, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hätte vermieden werden können. Eine Ermahnung gemäß § 21 VStG sei nicht möglich gewesen. Der Milderungsgrund der ha. verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit käme dem Bw zu Gute.

Da der belangten Behörde keine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt waren, wurde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass der Bw kein relevantes Vermögen besitze, er keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten habe und ein Einkommen von mindestens ca. € 1.200 Euro netto monatlich beziehen würde.

Mangels anderweitigem Vorbringen durch den Bw ist ebenfalls von diesen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen auszugehen.

Strafmildernd war zudem zu berücksichtigen, dass der Bw die Verwaltungsübertretung in dem Glauben begangen hat, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Geräten um keine Glücksspielgeräte handle. Er habe sich auf die Gutachten der Glücksspielsachverständigen sowie auf die Judikatur des UVS Oö und der BPD Wels verlassen.

Als Milderungsgrund kommt auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188).

Wie bereits unter Punkt 5.2. näher ausgeführt, stellt der Einwand des Bw keinen geeigneten Entlastungsbeweis dar, jedoch war dieser Umstand bei der Strafbemessung mildernd zu werten.

6.4. Unter Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe, der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der maximal in Aussicht gestellten Gewinne im Vergleich zu Glücksspielgeräten mit in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe eines Vielfachen (bspw bei Walzenspielen) war die verhängte Strafe daher auf 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden, sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 100 herabzusetzen.

7. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

Markus Brandstetter