VwSen-240941/2/Gf/Rt

Linz, 26.04.2013

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Gróf über die Berufung des W, vertreten durch RA Mag. M, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 19. März 2013, Zl. SanRB96-99-2011, wegen insgesamt zwölf Übertretungen des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die Spruchpunkte 1.), 2.), 3.), 5.), 9.) und 11.) des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben werden und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich jeweils eingestellt wird; im Übrigen wird diese hingegen als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die zu Spruchpunkt 10.) verhängte Geldstrafe auf 200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 16 Stunden, die zu Spruchpunkt 4.) verhängte Geldstrafe auf 150 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Stunden sowie die zu den Spruchpunkten 6.), 7.), 8.) und 12.) verhängten Geldstrafen jeweils auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen jeweils auf 8 Stunden herabgesetzt werden und es in dessen Spruch bei den zu Punkt 12.) als verletzt angeführten Rechtsvorschriften anstelle von "Artikel 5, Abs. 1" nunmehr "Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 lit. g" zu heißen hat.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf insgesamt 75 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 19. März 2013, Zl. SanRB96-99-2011, wurden über den Beschwerdeführer zwölf Geldstrafen in einer Höhe zwischen 50 und 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen: zwischen 5 und 26 Stunden; Höhe der Geldstrafen insgesamt: 2.100 Euro; Höhe der Ersatzfreiheitsstrafen insgesamt: 162 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: 210 Euro) verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH nicht dafür Sorge getragen habe, dass in deren Gaststätte in H am 30. August 2011 beim Handwaschbecken in der Personaltoilette und im Produktionsbereich entsprechende Mittel zum Händewaschen und Abtrocknen vorhanden waren; dass die Personaltoilette über eine angemessene natürliche oder künstliche Belüftung verfügte; dass aus der Personaltoilette keine Abluft in den Produktionsbereich gelangte; dass das Personal über einen angemessenen Umkleideraum verfügt; dass sich der Boden und die Wände des Produktionsraumes in einem einwandfreien Zustand befinden; dass die Fenster mit einem Insektengitter versehen sind; dass die Abfälle so rasch als möglich aus der Küche entfernt werden; dass Rohstoffe (Mehl) vor Kontamination geschützt sind; dass die Angestellten in Fragen der Lebensmittelhygiene unterwiesen und/oder geschult waren; und dass Dokumente oder Aufzeichnungen, die eine Vorgangsweise nach den HACCP-Grundsätzen belegen, vorgewiesen werden können. Dadurch habe er insgesamt zwölf Übertretungen des § 90 Abs. 3 Z. 1 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes, BGBl.Nr. I 13/2006 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. II 125/2011 (im Folgenden: LMSVG), i.V.m. Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) 852/2004, begangen, weshalb er nach der erstgenannten Bestimmung zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass das dem Beschwerdeführerin angelastete Tatverhalten auf Grund dienstlicher und entsprechend dokumentierter Wahrnehmungen eines Lebensmittelaufsichtsorganes als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien einschlägige Vormerkungen als erschwerend zu werten gewesen, während Milderungsgründe nicht hervorgekommen seien; seine mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzenden Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (monatliches Nettoeinkommen: 1.800 Euro; keine Sorgepflichten) seien entsprechend berücksichtigt worden.

1.2. Gegen dieses ihm am 21. März 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 4. April 2013 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin wird eingewendet, dass bereits vor dem Kontrollzeitpunkt entsprechende Umbaumaßnahmen geplant und auch unmittelbar vor der Umsetzung gestanden seien; außerdem finde im Betrieb keine Produktion mehr statt, sodass dieser – was auch von der Lebensmittelaufsichtsbehörde konzediert worden sei – nun kein erhöhtes Risiko mehr darstelle. Weiters hätten die entsprechenden Mittel zum Waschen und Trocknen der Hände, da solche vor Ort gelagert wurden, leicht nachgefüllt werden können. Darüber hinaus sei die Personaltoilette nicht zum Produktionsraum, sondern nur zu einem Lagerraum hin geöffnet, wobei mittlerweile bereits eine Belüftung eingebaut worden sei. Da im Betrieb keine spezielle Arbeitskleidung erforderlich sei, müsse auch kein Umkleideraum eingerichtet werden. Im Produktionsraum sei ein PVC-Belag, der sich in einem ordnungsgemäßen Zustand befunden habe, vorhanden gewesen; sowohl dieser als auch die Wände seien im Zuge der Sanierung erneuert worden; in diesem Zusammenhang seien sodann auch Insektengitter an den Fenstern angebracht und sogar ein Schädlingsbekämpfungsunternehmen engagiert worden. Dass der Abfalleimer zum Kontrollzeitpunkt überfüllt gewesen sei, lasse keinen Schluss darauf zu, dass die Abfälle tatsachlich nicht raschest möglich entfernt wurden. Schließlich sei das Nichtvorhandensein eines schriftlichen Putzplanes nicht unter Strafe gestellt.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu eine Herabsetzung der Höhe der Geldstrafen oder bloß die Erteilung einer Ermahnung beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Linz-Land zu Zl. SanRB96-99-2011; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier den Betrag von 2.000 Euro übersteigende (Einzel-)Geldstrafen nicht verhängt wurden – durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Über die vorliegende Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

3.1. Gemäß § 90 Abs. 3 Z. 1 LMSVG i.V.m. § 4 Abs. 3 LMSVG und i.V.m. Teil 2 Z. 1 der Anlage zum LMSVG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 20.000 Euro zu bestrafen, der der unmittelbar anwendbaren Verordnung (EG) 852/2004 der Europäischen Gemeinschaft, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) 219/2009 (im Folgenden: EU-LMHV), zuwiderhandelt.

3.2. Nach Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anh. II Kap. I Z. 4 der EU-LMHV haben Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig sind – was für die in Form eines "Cafe" betriebene Gaststätte des Beschwerdeführers zutrifft –, die der Primärproduktion nachgeordnet sind, u.a. dafür Sorge zu tragen, dass an geeigneten Standorten genügend Handwaschbecken sowie Mittel zum Händewaschen und zum hygienischen Händetrocknen vorhanden sind.

Die präsentische Formulierung dieser Gebotsnorm lässt keinen Zweifel daran, dass ihr grundsätzlich zu jeder Zeit entsprochen sein muss. Eine (denknotwendige) Ausnahme besteht daher nur für jenen Zeitraum, der benötigt wird, um nach dem Verbrauch des letzten Seifenrestes bzw. Papierhandtuchs neue Handwasch- bzw. Händetrockenmittel beizuschaffen; dieser ist jedoch als möglichst kurz, d.h. in der Regel mit nur wenigen Minuten anzusetzen.

Davon ausgehend reicht es wiederum nicht hin, eine dementsprechende Tatbegehung – wie im gegenständlichen Fall – mit einem nach Stunde und Minute fixierten Tatzeitpunkt ("14.18 Uhr") zu konkretisieren. Insbesondere unter dem Aspekt, dass die Kontrolle tatsächlich ohnehin länger als bloß eine einzige Minute gedauert haben dürfte, wäre es daher erforderlich gewesen, die (mehrminütige) Dauer der Inspektion bzw. jener Phase anzugeben, während der vom Aufsichtsorgan de facto keine Mittel zum Waschen und Trocknen der Hände wahrgenommen werden konnten.

Da die Tatkonkretisierung insoweit jeweils nicht den Anforderungen des § 44a Z. 1 VStG entspricht, waren die Spruchpunkte 1.) und 2.) des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben.

3.3. Nach Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anh. II Kap. I Z. 3 zweiter Satz der EU-LMHV haben Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig sind, die der Primärproduktion nachgeordnet sind, dafür Sorge zu tragen, dass Toilettenräume nicht unmittelbar in Räume öffnen, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird.

In diesem Zusammenhang fehlt im Spruch eine Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals, dass in dem als "Produktionsbereich" bezeichneten Raum zum Zeitpunkt der Kontrolle mit Lebensmitteln umgegangen wurde. Derartiges ergibt sich im Übrigen auch nicht aus den der Anzeige des Lebensmittelaufsichtsorgans beigelegten Fotos, weil auf jenen Bildern, die überhaupt eine Maueröffnung erkennen lassen (vgl. ONr. 4, 5, 39 und 42 des von der belangten Behörde vorgelegten Aktes), nicht ersichtlich ist, dass sich diese zwischen einem Toilettenraum und einem Raum, in dem mit Lebensmitteln umgegangen wurde, befindet.

Spruchpunkt 3.) des angefochtenen Straferkenntnisses wird damit den Anforderungen des § 44a Z. 1 VStG nicht gerecht, weshalb dieser aufzuheben war.

3.4. Nach Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anh. II Kap. I Z. 6 der EU-LMHV haben Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig sind, die der Primärproduktion nachgeordnet sind, u.a. dafür Sorge zu tragen, dass alle sanitären Anlagen über eine angemessene natürliche oder künstliche Belüftung verfügen.

In diesem Zusammenhang wird vom Rechtsmittelwerber nicht in Abrede gestellt, dass die Personaltoilette zum Vorfallszeitpunkt über keine Belüftung verfügte.

Insoweit hat er daher tatbestandsmäßig und – indem er als Unternehmer die entsprechende Gebotsnorm hätte kennen müssen und sie entweder missachtet oder es pflichtwidrig unterlassen hat, sich hierüber bei der zuständigen Behörde zu informieren – zumindest fahrlässig und damit auch schuldhaft gehandelt. Angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bereits zuvor einschlägig bestraft wurde, kann dieses Verschulden auch nicht mehr als geringfügig i.S.d. § 21 Abs. 1 VStG angesehen werden, sodass ein gänzliches Absehen von der Verhängung einer Strafe ausscheidet.

Allerdings hätte im Zuge der Strafbemessung sowohl der Umstand, dass der angelastete Mangel in der Folge tatsächlich behoben wurde, als auch die überlange Verfahrensdauer (mehr als 1¹/₂ Jahre) jeweils als mildernd berücksichtigt werden müssen.

Davon ausgehend findet es der Oö. Verwaltungssenat als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die Höhe der diesbezüglich mit Spruchpunkt 4.) verhängten Geldstrafe auf 150 Euro sowie die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend der durch § 16 VStG vorgegebenen Relation mit 12 Stunden festzusetzen.

3.5. Nach Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anh. II Kap. I Z. 9 der EU-LMHV haben Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig sind, die der Primärproduktion nachgeordnet sind, u.a. dafür Sorge zu tragen, dass – soweit erforderlich – angemessene Umkleideräume für das Personal vorhanden sind.

Dem in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwand, dass auf Grund der Betriebsart des Lokals ("Cafe") eine spezielle Arbeitskleidung nicht erforderlich sei, kommt insoweit Berechtigung zu, als es zwar – insbesondere im Winter und in der Übergangszeit – wohl entsprechender Vorrichtungen bedarf, um die beim Arbeiten (als Kellner etc.) nicht benötigte bzw. sogar störende Kleidung vorübergehend deponieren zu können. Diesem Erfordernis kann aber beispielsweise auch durch das Anbringen einer bloßen Garderobe entsprochen werden; die Notwendigkeit eines gesonderten Umkleideraumes ist damit aber für die hier zu beurteilende Betriebsart nicht erwiesen.

Mangels Tatbestandsmäßigkeit des angelasteten Verhaltens war daher Spruchpunkt 5.) des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

3.6. Nach Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anh. II Kap. II Z. 1 lit. a und b der EU-LMHV haben Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig sind, die der Primärproduktion nachgeordnet sind, u.a. dafür Sorge zu tragen, dass in Räumen, in denen Lebensmittel zubereitet, behandelt oder verarbeitet werden, die Bodenbeläge und Wandflächen stets in einwandfreiem Zustand gehalten werden und leicht zu reinigen sind.

Bezüglich des Tatvorwurfs, dass der Boden teilweise ausgebrochen und die Wände verschmutzt sowie in einigen stellenweise Stückchen ausgeschlagen waren, wird vom Rechtsmittelwerber jeweils eingewendet, dass diese Bereiche – sollte das angelastete Gebrechen tatsächlich bestanden haben – in der Folge umgehend saniert wurden, was in der Folge seitens der Landessanitätsdirektion mit e‑mail vom 31. Oktober 2012 auch konzediert wurde.

Dies vermag freilich nichts daran zu ändern, dass er insoweit tatbestandsmäßig und – indem er als Unternehmer die entsprechende Gebotsnormen hätte kennen müssen und sie entweder missachtet oder es pflichtwidrig unterlassen hat, sich hierüber bei der zuständigen Behörde zu informieren – zumindest fahrlässig und damit auch schuldhaft gehandelt hat. Angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bereits zuvor einschlägig bestraft wurde, kann diese Verschulden auch nicht mehr als geringfügig i.S.d. § 21 Abs. 1 VStG angesehen werden, sodass ein gänzliches Absehen von der Verhängung einer Strafe ausscheidet. Allerdings hätte im Zuge der Strafbemessung sowohl der Umstand, dass der angelastete Mangel in der Folge tatsächlich behoben wurde, als auch die überlange Verfahrensdauer (mehr als 1¹/₂ Jahre) jeweils als mildernd berücksichtigt werden müssen.

Davon ausgehend findet es der Oö. Verwaltungssenat als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die Höhe der diesbezüglich mit Spruchpunkt 6.) und 7.) verhängten Geldstrafen jeweils auf 100 Euro sowie die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafen entsprechend der durch § 16 VStG vorgegebenen Relation jeweils mit 8 Stunden festzusetzen.

3.7. Nach Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anh. II Kap. II Z. 1 lit. d zweiter Satz der EU-LMHV haben Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig sind, die der Primärproduktion nachgeordnet sind, u.a. dafür Sorge zu tragen, dass in Räumen, in denen Lebensmittel zubereitet, behandelt oder verarbeitet werden, jene Fenster, die nach außen öffnen, erforderlichenfalls mit Insektengittern versehen sind.

Auch diesbezüglich vom Beschwerdeführer vorgebracht, dass diese Beanstandung in der Folge umgehend saniert wurde, was seitens der Landessanitätsdirektion mit e-mail vom 31. Oktober 2012 auch konzediert wurde.

Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass er insoweit tatbestandsmäßig und – indem er als Unternehmer die entsprechende Gebotsnormen hätte kennen müssen und sie entweder missachtet oder es pflichtwidrig unterlassen hat, sich hierüber bei der zuständigen Behörde zu informieren – zumindest fahrlässig und damit auch schuldhaft gehandelt hat. Angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bereits zuvor einschlägig bestraft wurde, kann diese Verschulden auch nicht mehr als geringfügig i.S.d. § 21 Abs. 1 VStG angesehen werden, sodass ein gänzliches Absehen von der Verhängung einer Strafe ausscheidet.

Davon ausgehend findet es der Oö. Verwaltungssenat als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die Höhe der diesbezüglich mit Spruchpunkt 8.) verhängten Geldstrafe auf 100 Euro sowie die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafen entsprechend der durch § 16 VStG vorgegebenen Relation auf 8 Stunden herabzusetzen.

3.8. Nach Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anh. II Kap. VI Z. 1 der EU-LMHV sind Lebensmittelabfälle, ungenießbare Nebenerzeugnisse und andere Abfälle so rasch wie möglich aus Räumen, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, entfernt werden, damit eine Anhäufung dieser Abfälle vermieden wird.

Die präsentische Formulierung dieser Gebotsnorm lässt keinen Zweifel daran, dass ihr grundsätzlich zu jeder Zeit entsprochen sein muss. Eine (denknotwendige) Ausnahme besteht daher nur für jenen Zeitraum, in dem derartige Abfälle im Zuge der Verarbeitung angehäuft werden und ein branchenübliches Ausmaß nicht übersteigen; dieser Zeitraum ist daher als möglichst kurz, d.h. in der Regel jedenfalls nicht mit Stunden anzusetzen; ebenso ist der Umfang der Abfälle in diesem Zeitraum möglichst gering zu halten.

Davon ausgehend reicht es insoweit aber jedenfalls nicht hin, eine dementsprechende Tatbegehung – wie im gegenständlichen Fall – mit einem nach Stunde und Minute fixierten Tatzeitpunkt ("14.18 Uhr") zu konkretisieren. Insbesondere unter dem Aspekt, dass die Kontrolle tatsächlich ohnehin länger als bloß eine einzige Minute gedauert haben dürfte, wäre es daher erforderlich gewesen, die Dauer jener Phase anzugeben, während der das Überquellen des Abfalleimers und die Anhäufung von leeren Plastik- und Kartonverpackungen vom Aufsichtsorgan wahrgenommen werden konnte.

Da die Tatkonkretisierung insoweit nicht den Anforderungen des § 44a Z. 1 VStG entspricht, war daher Spruchpunkt 9.) des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben.

3.9. Nach Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anh. II Kap. IX Z. 2 der EU-LMHV sind Rohstoffe und alle Zutaten, die in einem Lebensmittelunternehmen vorrätig gehalten werden, so zu lagern, dass ein gesundheitsgefährdender Verderb verhindert wird und der Schutz vor Kontamination gewährleistet ist.

In diesem Zusammenhang wird vom Rechtsmittelwerber lediglich die Strafhöhe angefochten.

Angesichts des Umstandes, dass auch insoweit die überlange Verfahrensdauer (mehr als 1¹/₂ Jahre) als mildernd hätte berücksichtigt werden müssen, findet es der Oö. Verwaltungssenat als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die Höhe der diesbezüglich mit Spruchpunkt 10.) verhängten Geldstrafe auf 200 Euro sowie die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend der durch § 16 VStG vorgegebenen Relation auf 16 Stunden herabzusetzen.

3.10. Nach Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anh. II Kap. XII Z. 1 der EU-LMHV haben Lebensmittelunternehmer zu gewährleisten, dass Betriebsangestellte, die mit Lebensmitteln umgehen, entsprechend ihrer Tätigkeit überwacht und in Fragen der Lebensmittelhygiene unterwiesen und/oder geschult werden.

Der diesbezüglich im Straferkenntnis enthaltene Tatvorwurf ist schon insofern in sich widersprüchlich, als daraus nicht klar hervorgeht, ob er sich auf bloß einen ("bei der Kontrolle anwesende Kellnerin") oder mehrere Bedienstete(n) ("ihre Betriebsangestellten", "ihre Mitarbeiter") bezieht, zumal diese im Spruch auch nicht namentlich angeführt sind.

Da die Tatkonkretisierung somit insoweit nicht den Anforderungen des § 44a Z. 1 VStG entspricht, war daher Spruchpunkt 11.) des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben.

3.11. Nach Art. 5 Abs. 1 EU-LMHV haben Lebensmittelunternehmer ein oder mehrere ständige Verfahren, die auf den HACCP-Grundsätzen beruhen, einzurichten, durchzuführen und aufrecht zu erhalten.

Gemäß Art. 5 Abs. 2 EU-LMHV sind unter den in Art. 5 Abs. 1 EU-LMHV bezogenen HACCP-Grundsätzen die Ermittlung von Gefahren, die vermieden, ausgeschaltet oder auf ein akzeptables Maß reduziert werden müssen (lit. a); die Bestimmung der kritischen Kontrollpunkte, auf der (den) Prozessstufe(n), auf der (denen) eine Kontrolle notwendig ist, um eine Gefahr zu vermeiden, auszuschalten oder auf ein akzeptables Maß zu reduzieren (lit. b); die Festlegung von Grenzwerten für diese kritischen Kontrollpunkte, anhand deren im Hinblick auf die Vermeidung, Ausschaltung oder Reduzierung ermittelter Gefahren zwischen akzeptablen und nicht akzeptablen Werten unterschieden wird (lit. c); die Festlegung und Durchführung effektiver Verfahren zur Überwachung der kritischen Kontrollpunkte (lit. d); die Festlegung von Korrekturmaßnahmen für den Fall, dass die Überwachung zeigt, dass ein kritischer Kontrollpunkt nicht unter Kontrolle ist (lit. e); die Festlegung von regelmäßig durchgeführten Verifizierungsverfahren, um festzustellen, ob den Vorschriften gemäß den Buchstaben a) bis e) entsprochen wird (lit. f); und schließlich die Erstellung von Dokumenten und Aufzeichnungen, die der Art und Größe des Lebensmittelunternehmens angemessen sind, um nachweisen zu können, dass den Vorschriften gemäß den Buchstaben a) bis f) entsprochen wird (lit. g), zu verstehen. Wenn Veränderungen am Erzeugnis, am Herstellungsprozess oder in den Produktionsstufen vorgenommen werden, so hat der Lebensmittelunternehmer das Verfahren zu überprüfen und es in der erforderlichen Weise anzupassen.

Wenn dem Rechtsmittelwerber in diesem Zusammenhang spruchmäßig vorgeworfen wird, dass er "keine Aufzeichnungen oder Dokumente (Putzplan, Kontrollliste für den Umgang und die Lagerung von Lebensmitteln und Ausrüstung, eine Schulung in Lebensmittelhygiene) vorweisen" konnte sowie Lebensmittel vorgefunden wurden, "bei denen das Mindesthaltbarkeitsdatum überschritten war (Salami ..... und Schinken)", und er in seinem Kühlschrank "zwei angeschimmelte Kiwis und eine halbe, bräunlich verfärbte Banane" gelagert habe, was seine schlechte Eigenkontrolle belege, wird ihm damit offensichtlich primär eine Übertretung des Art. 5 Abs. 2 lit. g EU-LMHV zur Last gelegt.

Vor diesem Hintergrund geht aber der diesbezügliche Einwand des Beschwerdeführers, dass das Nichtführen entsprechender Aufzeichnungen nicht unter Strafe gestellt sei, angesichts der insoweit unmissverständlichen Textierung fehl, weil die vorzitierte Norm jedenfalls die Erstellung solcher Dokumente verlangt. Indem in diesem Zusammenhang auf die jeweilige Art und Größe des Unternehmens abgestellt wird, ist zwar insoweit auch eine entsprechende Flexibilität gewährleistet; ein Putzplan o.Ä, der bloß mündlich erstellt wurde, reicht aber vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht hin.

Weil zum Kontrollzeitpunkt unstrittig keinerlei derartigen schriftlichen Aufzeichnungen vorhanden waren, hat der Rechtsmittelwerber sohin insoweit tatbestandsmäßig und – indem er als Unternehmer die entsprechende Gebotsnormen hätte kennen müssen und sie entweder missachtet oder es pflichtwidrig unterlassen hat, sich hierüber bei der zuständigen Behörde zu informieren – zumindest fahrlässig und damit auch schuldhaft gehandelt hat. Angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bereits zuvor einschlägig bestraft wurde, kann dieses Verschulden auch nicht mehr als geringfügig i.S.d. § 21 Abs. 1 VStG angesehen werden, sodass ein gänzliches Absehen von der Verhängung einer Strafe ausscheidet. Allerdings hätte im Zuge der Strafbemessung auch hier die überlange Verfahrensdauer (mehr als 1¹/₂ Jahre) als mildernd berücksichtigt werden müssen.

Davon ausgehend findet es der Oö. Verwaltungssenat als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die Höhe der diesbezüglich mit Spruchpunkt 12.) verhängten Geldstrafe auf 100 Euro sowie die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafen entsprechend der durch § 16 VStG vorgegebenen Relation auf 8 Stunden herabzusetzen.

4. Aus allen diesen Gründen war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als die Spruchpunkte 1.), 2.), 3.), 5.), 9.) und 11.) aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich jeweils nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen war; im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die zu Spruchpunkt 10.) verhängte Geldstrafe auf 200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 16 Stunden, die zu Spruchpunkt 4.) verhängte Geldstrafe auf 150 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Stunden sowie die zu den Spruchpunkten 6.), 7.), 8.) und 12.) verhängten Geldstrafen jeweils auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen jeweils auf 8 Stunden herabgesetzt werden und es in dessen Spruch bei den zu Punkt 12.) als verletzt angeführten Rechtsvorschriften anstelle von "Artikel 5, Abs. 1" nunmehr "Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 lit. g" zu heißen hat.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf insgesamt 75 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war dem Beschwerdeführer hingegen gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden, wobei für jede dieser Beschwerden eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten ist.

Dr. G r ó f

VwSen-240941/2/Gf/Rt vom 26. April 2013

Erkenntnis

Rechtssatz

32004R0852 Lebensmittelhygiene Art4 Abs2;

32004R0852 Lebensmittelhygiene Art5 Abs1;

32004R0852 Lebensmittelhygiene Art5 Abs2;

32004R0852 Lebensmittelhygiene Anh2 Kap1 Z4;

32004R0852 Lebensmittelhygiene Anh2 Kap1 Z9;

32004R0852 Lebensmittelhygiene Anh2 Kap6 Z1;

VStG §44a

* Anhang 2 Kapitel 1 Z4 der Lebensmittelhygiene-Verordnung: Die präsentische Formulierung dieser Gebotsnorm lässt keinen Zweifel daran, dass ihr grundsätzlich zu jeder Zeit entsprochen sein muss; eine (denknotwendige) Ausnahme besteht daher nur für jenen Zeitraum, der benötigt wird, um nach dem Verbrauch des letzten Seifenrestes bzw. Papierhandtuchs neue Handwasch- bzw. Händetrockenmittel beizuschaffen; dieser ist jedoch als möglichst kurz, d.h. in der Regel mit nur wenigen Minuten anzusetzen; davon ausgehend reicht es nicht hin, eine dementsprechende Tatbegehung mit einem nach Stunde und Minute fixierten Tatzeitpunkt ("14.18 Uhr") zu konkretisieren; vielmehr ist es erforderlich, die Dauer jener Phase anzugeben, während der vom Aufsichtsorgan de facto keine Mittel zum Waschen und Trocknen der Hände wahrgenommen werden konnten;

* Anhang 2 Kapitel 6 Z1 der Lebensmittelhygiene-Verordnung: Die präsentische Formulierung dieser Gebotsnorm lässt keinen Zweifel daran, dass ihr grundsätzlich zu jeder Zeit entsprochen sein muss. Eine (denknotwendige) Ausnahme besteht daher nur für jenen Zeitraum, in dem Abfälle im Zuge der Verarbeitung angehäuft werden und ein branchenübliches Ausmaß nicht übersteigen; dieser Zeitraum ist daher als möglichst kurz, d.h. in der Regel jedenfalls nicht mit Stunden anzusetzen; ebenso ist der Umfang der Abfälle in diesem Zeitraum möglichst gering zu halten; davon ausgehend reicht es nicht hin, eine dementsprechende Tatbegehung mit einem nach Stunde und Minute fixierten Tatzeitpunkt zu konkretisieren; vielmehr wäre es erforderlich gewesen, die Dauer jener Phase anzugeben, während der das Überquellen des Abfalleimers und die Anhäufung von leeren Plastik- und Kartonverpackungen vom Aufsichtsorgan tatsächlich wahrgenommen werden konnte;

* Anhang 2 Kapitel 1 Z9 der Lebensmittelhygiene-Verordnung: Dem Einwand, dass auf Grund der Betriebsart des Lokals ("Cafe") eine spezielle Arbeitskleidung nicht erforderlich ist, kommt insoweit Berechtigung zu, als es zwar – insbesondere im Winter und in der Übergangszeit – wohl entsprechender Vorrichtungen bedarf, um die beim Arbeiten (als Kellner etc.) nicht benötigte bzw. sogar störende Kleidung vorübergehend deponieren zu können; diesem Erfordernis kann aber beispielsweise auch durch das Anbringen einer bloßen Garderobe entsprochen werden; die Notwendigkeit eines gesonderten Umkleideraumes ist damit aber für die hier zu beurteilende Betriebsart nicht erwiesen;

* Art5 Abs1 der Lebensmittelhygiene-Verordnung: Art5 Abs2 litg der Lebensmittelhygiene-Verordnung verlangt zweifelsfrei die Erstellung schriftlicher Dokumente; indem dabei auf die jeweilige Art und Größe des Unternehmens abgestellt wird, ist zwar insoweit auch eine entsprechende Flexibilität gewährleistet; das Bestehen eines Putzplanes oÄ, der bloß mündlich erstellt wurde, reicht aber vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht hin.