VwSen-101524/20/Weg/La

Linz, 24.03.1994

VwSen-101524/20/Weg/La Linz, am 24. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Wegschaider über die Berufung des H vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in S, vom 8.

September 1993 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 20. August 1993, VerkR-5376/1993-Sch, zu Recht erkannt:

I. Der hinsichtlich des Faktums 1 (Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 um 1.30 Uhr) eingebrachten Berufung gegen die Schuld wird keine Folge gegeben und das Faktum 1 des angefochtenen Straferkenntnisses vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufung gegen die Strafhöhe hinsichtlich der Fakten 1 bis 4 wird keine Folge gegeben. Die von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen verhängten Strafen werden bestätigt.

III. Zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz hat der Berufungswerber als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 4.300 S (20 % der verhängten Geldstrafe) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 51 Abs.1 VStG.

Zu I.: § 51i VStG, § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960.

Zu II.: § 19 und § 51e Abs.2 VStG.

Zu III.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit 20.

August 1993, VerkR-5376/1993-Sch, gegen den Berufungswerber nachstehendes Straferkenntnis erlassen (wörtliche Wiedergabe des Spruchs):

"Sie haben am 17.2.1993 gegen 01.30 Uhr 1) den PKW im Gemeindegebiet von N aus Richtung Grieskirchen auf der B 137 bis zu Strkm. 29,680 bzw. in weiterer Folge bis zu Ihrer Wohnung in der P einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und 2) anschließend etwa zwischen 02.30 und 03.00 Uhr den Kombi der Marke Puch G, zugelassen auf das Wechselkennzeichen von Ihrer Wohnung in der P Nr. 10 bis zu Strkm. 29,680 der B 137 und von dort wieder zurück zu Ihrer Wohnung in der P. 10 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. 3) Haben Sie den Kombi der Marke Puch G von der P bis zu Strkm. 29,680 der B 137 und wieder zurück zur P 10 gelenkt, ohne daß während dieser Fahrt am angeführten Kraftfahrzeug das zugewiesene Wechselkennzeichen befestigt war. 4) Haben Sie den PKW, Marke Mercedes Benz 300, mit dem Kennzeichen gegen 01.30 Uhr auf der B 137 aus Richtung Grieskirchen gelenkt und dabei bei Strkm. 29,680 der B 137 einen der Verkehrssicherheit entsprechenden seitlichen Abstand zum Fahrzeug, an dem Sie vorbeigefahren sind, nicht eingehalten, zumal Sie gegen den am rechten Fahrbahnrand wegen eines Defektes abgestellten PKW stießen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1) § 5 Abs. 1 StVO 1960 2) § 5 Abs. 1 StVO 1960 3) § 49 Abs. 6 KFG 1967, BGBl.Nr. 267 idgF.

4) § 17 Abs.1 StVO 1960, BGBl.Nr. 159 idgF.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden)über Sie folgende Strafe(en) verhängt:

Geldstrafe von Falls diese uneinbringlich ist, gemäß § Schilling Ersatzfreiheitsstrafe von 1) S 10.000,-- 200 Stunden 99 Abs. 1 lit.a StVO 1960 2) S 10.000,-- 200 Stunden 99 Abs. 1 lit.a StVO 1960 3) S 500,-- 15 Stunden 134 Abs. 1 KFG 1967 4) S 1.000,-- 30 Stunden 99 Abs. 3 lit.a StVO 1960 Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

S 2.150,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (Je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich S 200,-- angerechnet); S 10,-- als Ersatz der Barauslagen gemäß § 5 Abs. 9 StVO 1960 für das verbrauchte Alkomatenmundstück Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) beträgt daher S 23.660,--.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." I.2. Dagegen wendet der Berufungswerber in seiner fristgerecht eingebrachten und zulässigen Berufung sinngemäß ein, daß dieses Straferkenntnis hinsichtlich des Tatvorwurfes zu den Punkten 2, 3 und 4 dem Grunde nach unbekämpft bleibt.

Allerdings wird die Strafhöhe angefochten. Das Faktum 1 des Straferkenntnisses wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Über die Berufungsausführungen hinsichtlich der Strafberufung siehe unten (II.).

Hinsichtlich der dem Berufungswerber unter Faktum 1 angelasteten Verwaltungsübertretung wird sinngemäß ausgeführt, daß um 1.30 Uhr, also dem Unfallzeitpunkt, noch keine Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs.1 StVO 1960 vorgelegen sei, weil der Berufungswerber im Anschluß an diesem Verkehrsunfall zu Hause alkoholische Getränke in Form eines Nachtrunkes zu sich genommen habe, welche letztlich in Abzug zu bringen seien. Es habe sich dabei um einen Cognac mit 56 Volumsprozent Alkohol gehandelt (so die Stellungnahme vom 3. Mai 1993), welcher in zwei größeren Zügen direkt aus der Cognacflasche getrunken worden sei. Die genaue Menge ließe sich in Ermangelung eines im Hals des Beschuldigten eingebauten "Portionierers" nicht genau präzisieren. Vor 1.30 Uhr, nämlich ca. ab 18.00 Uhr habe er ein Seidel Bier und fünf Gespritzte getrunken, wobei mit fortschreitendem Abend die Abstände des Getränkekonsums immer kürzer geworden seien. Er könne sich daher um 1.30 Uhr nicht in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand über 0,8 Promille befunden haben. Es würde sich bei richtiger Berechnung unter Zugrundelegung dieser Ausführungen trotz des um 3.30 Uhr festgestellten Atemluftalkoholgehaltes von 0,73 mg/l (zweite Messung 0,76 mg/l) keine Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs.1 StVO 1960 ergeben.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch Vernehmung des Beschuldigten, durch zeugenschaftliche Vernehmung des Friedrich Praher (Gendarmeriebeamter, der den Alkotest durchführte) sowie des Gastwirtes Raimund S Außerdem liegt dieser Entscheidung ein Gutachten der bei der mündlichen Verhandlung anwesend gewesenen medizinischen Amtssachverständigen Dr. H vom 10. Februar 1994, welches dem Berufungswerber zur Kenntnis gebracht wurde, zugrunde.

Unstrittig ist, daß der Berufungswerber bei einem um ca.

3.30 Uhr absolvierten Alkotests eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,73 mg/l bzw. 0,76 mg/l aufwies. Diesbezüglich wurde unter Punkt 2 des Straferkenntnisses wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Bestrafung ausgesprochen, die hinsichtlich der Schuldfrage rechtskräftig geworden ist.

In der mündlichen Verhandlung war zu klären, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß der Beschuldigte zwischen 1.30 Uhr und ca. 3.10 Uhr alkoholische Getränke zu sich genommen hat, welche als unerlaubter Nachtrunk zu werten wären, und vom Meßergebnis in Abzug zu bringen wären. Die Behauptung des Berufungswerbers, er habe zwei größere Schlücke eines 56-%igen Cognacs direkt aus der Flasche zu sich genommen, wurde einer Beweiswürdigung unterzogen. Bei einem Trinkversuch (Wasser) anläßlich der mündlichen Verhandlung wurde die vom Berufungswerber getrunkene Cognacmenge im Hinblick auf die von ihm beschriebene Trinkweise mit zweieinhalb doppelten Cognacs (100 ml) als maximale Trinkmenge einer Berechnung durch die medizinische Amtssachverständige zugeführt. Die Sachverständige stellte jedoch zur von der Behörde vorgegebenen Fragestellung, die dem Befund des nachstehenden Schreibens zu entnehmen ist, nachstehendes gutächlich fest:

(Es folgt jetzt die wörtliche Wiedergabe des Gutachtens vom 10. Februar 1994.) "BEFUND:

Entsprechend dem do. Schreiben vom 1. Februar 1994 ist davon auszugehen, daß der um 3.30 Uhr gemessene Atemluftalkoholgehalt 0,73 bzw 0,76 mg/l betrug und Herr S zwischen 2.00 Uhr und 2.30 Uhr zweieinhalb doppelte Cognacs, der 56 Vol.-% Alkohol enthielt, getrunken hat. Dieser Cognac ist mengenmäßig mit einem zehntel Liter zu veranschlagen. Weiters ist zu berücksichtigen, daß der Berufungswerber zwischen 19.00 Uhr und 20.00 Uhr ein Seidel Bier, zwischen 20.00 Uhr und 22.00 Uhr ein Viertel Gespritzten und zwischen 22.00 Uhr und ca. 1.00 Uhr weitere vier Viertel gespritzte Weißwein getrunkten hat.

Unter Zugrundelegung der mündlichen Verhandlung am 12.

Jänner 1994 ist bei Herrn S von einem Körpergewicht von 95 kg zum Tatzeitpunkt auszugehen.

GUTACHTEN:

Im gegenständlichen Fall war der Deliktszeitpunkt um 1.30 Uhr des 17. Februar 1993. Um 3.30 Uhr des 17. Februar 1993 wurde die Alkomatuntersuchung durchgeführt mit dem Ergebnis 0,73 bzw. 0,76 mg/l Atemalkoholkonzentration. Zugunsten des Herrn S wird als Berechnungsgrundlage das niedrigere Meßergebnis von 0,73 mg/l Atemalkoholkonzentration herangezogen. Um eine Berechnung durchführen zu können (Rückrechnung auf den Tatzeitpunkt unter Berücksichtigung der im Befund angegebenen Nachtrunkmenge), muß der ermittelte Atemalkoholgehalt auf Blutalkoholgehalt umgerechnet werden. Dies geschieht mit dem gesetzlich festgelegten Umrechnungsfaktor von 2, womit sich ein entsprechender Blutalkoholgehalt von 1,46 %o errechnet (0,73 x 2 = 1,46). Da gegenständlich ein Nachtrunk von einem zehntel Liter (= 100 ml) eines 56 Vol.-%igen Cognacs zu berücksichtigen ist, muß derselbe vor einer geeigneten Rückrechnung auf den Tatzeitpunkt um 1.30 Uhr zur Gänze in Abzug gebracht werden. In 100 ml eines 56 Vol.-%igen Cognacs sind 44,8 g Ethanol enthalten (Vol.-% x spezifisches Gewicht 0,8 = Gewichtsprozent = g/100 ml, im gegenständlichen Fall 56 Vol.-% x 0,8 = 44,8 g/100 ml). Bezogen auf das reduzierte Körpergewicht des Herrn S gemäß Widmark-Formel (95 kg x Reduktionsfaktor 0,7 = 66,5 kg) unter Berücksichtigung des bei hochprozentigen alkoholischen Getränken immer vorhandenen 10 %igen Resorptionsdefizites führt diese Nachtrunkmenge zu einer Blutalkoholkonzentration von 0,6 %o.

(Die Berechnung gemäß Widmarkformel:

Alkoholgehalt in g Blutalkoholgehalt in %o = --------------------------------------- = kg Körpergewicht x Reduktionsfaktor 0,7 44,8 g 44,8 g = ----------- ------ = 0,67 %o - Resorptionsdefizit von 10 % 95 kg x 0,7 66,5 = 0,6 %o.) Zugunsten des Herrn Sr wird nun diese gesamte Nachtrunkmenge von den errechneten 1,46 %o Blutalkoholgehalt um 3.30 Uhr in Abzug gebracht (die anteilige Elimination, die mit Trinkbeginn, also im gegenständlichen Fall um 2.00 Uhr, einsetzt, wurde zugunsten des Herrn S nicht berücksichtigt) und es errechnet sich ein Blutalkoholgehalt von 0,86 %o (der Nachtrunk-Blutalkoholkonzentrationswert von 0,6 %o wird zur Gänze vom Blutalkoholwert 1,46 %o in Abzug gebracht). Sodann wird mit einem minimalen stündlichen Abbauwert von 0,1 %o (ebenfalls zugunsten des Betroffenen mit der minimalsten stündlichen Abbauquote) auf den Deliktszeitpunkt um 1.30 Uhr des 17. Februar 1993 zurückgerechnet und es läßt sich bei Herrn S für diesen Zeitpunkt eine minimale Blutalkoholkonzentration von 1,06 %o ermitteln.

(Berechnung:

Die um 3.30 Uhr gemessenen 0,73 mg/l Atemalkoholgehalt entsprechen 1,46 %o Blutalkoholgehalt, minus Nachtrunk 0,6 %o ergibt 0,86 %o, zuzüglich Elimination von zwei Stunden mit 0,1 %o als Minimalwert stündlich ergibt 1,06 %o.) Herr Helmut S hat sich somit auch unter Berücksichtigung des angegebenen Nachtrunks von 100 ml eine 56 Vol.-%igen Cognacs zur Tatzeit um 1.30 Uhr des 17.

Februar 1993 mit Sicherheit in einem durch alkoholbeeinträchtigten Zustand befunden. Es läßt sich zugunsten des Beschuldigten eine minimale Blutalkoholkonzentration von 1,06 %o ermitteln.

Es sollen weiters die im Befund angeführten Trinkangaben berücksichtigt werden:

Zwischen 19.00 Uhr und 20.00 Uhr ein Seidel Bier, welches unter Zugrundelegung der Alkoholtabelle von Herbich und Meinhart 13 g Ethanol enthält (genossen zwischen 19.00 Uhr und 20.00 Uhr), ein Viertel Gespritzter, welcher unter Zugrundelegung der Alkoholtabelle 10,6 g Ethanol enthält (genossen zwischen 20.00 Uhr und 22.00 Uhr) sowie weitere vier Viertel gespritzter Weißwein, welche 42,4 g Ethanol enthalten (konsumiert zwischen 22.00 Uhr und 1.00 Uhr).

Unter Zugrundelegung der Widmarkformel und unter Berücksichtigung des bei niedrig prozentigen Alkoholika generell vorhandenen 20 %igen Resorptionsdefizites führen diese Alkoholmengen zu einer Blutalkoholkonzentration von 0,792 %o.

(Berechnung: 66 g : 66,5 = 0,99 %o - Resorptionsdefizit 20 % ergibt 0,792 %o). Es muß nun die stündliche Abbaurate (Elimination), welche mit Trinkbeginn - also im gegenständlichen Fall um 19.00 Uhr - einsetzt, insoferne berücksichtigt werden, daß sie von dem ermittelten Blutalkoholgehalt in Abzug gebracht wird. Im gegenständlichen Fall sind zwischen Trinkbeginn um 19.00 Uhr und Tatzeit um 1.30 Uhr 6 1/2 Stunden vergangen, welche einer minimalen Elimination von 0,65 entsprechen (minimale stündliche Abbaurate 0,1 %o). Diese 0,65 %o Elimination werden von den 0,792 %o Blutalkoholgehalt (errechnet aus den Trinkangaben) in Abzug gebracht und es errechnet sich somit eine Tatzeit-Blutalkoholkonzentration von 0,14 %o. Fazit:

Die Trinkangaben stimmen nicht mit dem Meßergebnis überein." Aus dem Gutachten ergibt sich sohin, daß entweder die Trinkangaben des Berufungswerbers (zwischen 19.00 Uhr und 20.00 Uhr ein Seidel Bier, zwischen 20.00 Uhr und 22.00 Uhr ein Viertel Gespritzten und zwischen 22.00 Uhr und ca. 1.00 Uhr weitere vier Viertel Gespritzte) nicht stimmen könnten, weil diese Alkoholmengen lediglich einen Blutalkoholgehalt von 0,14 Promille verursachen würden, während die berechnete minimale Blutalkoholkonzentration um 1.30 Uhr 1,06 Promille ergeben hat. Es wird also nicht als erwiesen angenommen, daß der Berufungswerber vor 1.30 Uhr lediglich ein Seidel Bier und fünf Viertel gespritzten Weißwein getrunken hat, sondern eben wesentlich mehr. Ob nun der Berufungswerber den von ihm angegebenen Nachtrunk tatsächlich in dieser Form getätigt hat, ist in Anbetracht der Unmöglichkeit der von ihm behaupteten Trinkangaben nicht entscheidungswesentlich. Wenn man den Behauptungen hinsichtlich des Nachtrunkes keinen Glauben schenkt, so würde sich auf 1.30 Uhr bezogen eine wesentlich höhere Alkoholkonzentration ergeben, als die errechneten 1,06 Promille, die den für den Berufungswerber günstigsten Wert darstellen.

Der als Zeuge vernommene Gastwirt S kann die Trinkbehauptungen des Berufungswerbers schon deshalb nicht bestätigen, weil er den Berufungswerber nicht den ganzen Abend beobachtete, sondern nur in der letzten Phase des Abends. Nicht für die Glaubwürdigkeit des Berufungswerbers spricht ferner der Umstand, daß er bei der Einvernahme vor der Gendarmerie den Nachtrunk nicht erwähnte, sondern diese Behauptung zum ersten Mal in der Rechtfertigung vom 11. März 1993 aufgestellt wurde.

Wenn nun der Berufungswerber in seinem Schriftsatz vom 15.

März 1994 die Schlüssigkeit des Gutachtens bezweifelt, so wird dieser Ansicht nicht beigetreten. Das Gutachten ist in sich logisch aufgebaut und schlüssig und ging von jenen Trinkmengen aus, die vom unabhängigen Verwaltungssenat als erwiesen angenommen wurden. Die als erwiesen angenommenen zweieinhalb doppelten Cognacs entsprechen einer Menge von 100 ml.

Auf Grund des vom unabhängigen Verwaltungssenat ergänzend durchgeführten Beweisverfahrens gilt es sohin als erwiesen, daß der Berufungswerber um ca. 1.30 Uhr des 17. Februar 1993 einen PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Blutalkoholgehalt von mehr als 0,8 Promille) gelenkt hat.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 gilt der Zustand einer Person bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 Promille oder darüber als von Alkohol beeinträchtigt.

Der oben dargelegte und als erwiesen angenommene Sachverhalt läßt sich unschwer unter die eben zitierten gesetzlichen Bestimmungen subsumieren, sodaß sich der von der Erstbehörde getroffene Schuldvorwurf als zutreffend erwies und dem Straferkenntnis diesbezüglich keine Rechtswidrigkeit anhaftet.

II.1. Der Berufungswerber rügt, daß seine völlige Unbescholtenheit nicht ausreichend gewürdigt worden sei und es sich um einen Grenzfall handle. Er habe sich seit Verfahrensbeginn immer wohl verhalten, weshalb die Mindeststrafe ausreichend gewesen wäre und eine außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG ausgesprochen hätte werden müssen. Diese Einwendungen betreffen alle Schuldvorwürfe des Straferkenntnisses.

Dazu hat der unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der vom Berufungswerber angegebenen und glaubhaften Verhältnisse (sorgepflichtig für zwei Kinder, monatliches Einkommen zwischen 20.000 S und 30.000 S, Unterhaltsleistungen für die Kinder in der Höhe von 7.500 S, gänzliche Unbescholtenheit) erwogen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Im ordentlichen Verfahren sind gemäß § 19 Abs.2 VStG überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmung der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Vorweg wird bemerkt, daß die verhängten Geldstrafen auf das jeweilige Delikt bezogen im untersten Bereich des vorgegebenen Strafrahmens liegen. Die Fahrt im alkoholbeeinträchtigten Zustand um 1.30 Uhr (Faktum 1) hat nachteilige Folgen, nämlich einen Verkehrsunfall, nach sich gezogen. Bei der zweiten Fahrt im alkoholisierten Zustand (Faktum 2) wies der Berufungswerber eine erhebliche Alkoholisierung (0,73 mg/l) auf, welche erschwerend wirkt.

Die Verwaltungsübertretung nach § 17 Abs.1 StVO 1960 war ebenfalls mitursächlich für den Verkehrsunfall. Die Verwaltungsübertretung nach § 49 Abs.6 KFG 1967 wurde bei einem Strafrahmen bis zu 30.000 S nur mit 500 S bestraft, womit dem vorliegenden Milderungsgrund der Unbescholtenheit schon entsprochen ist. Insgesamt gesehen, insbesondere auch hinsichtlich der Fakten 1 und 2 konnte der vorliegende Milderungsgrund der Unbescholtenheit keine Herabsetzung der Strafe bewirken, zumal diese ohnehin knapp über der Mindeststrafe angesetzt wurde, wobei auch die persönlichen Verhältnisse nicht strafmindernd wirken.

Von der Rechtswohltat des § 20 VStG konnte hinsichtlich der Fakten 1 und 2 kein Gebrauch gemacht werden, weil dem Milderungsgrund der Unbescholtenheit die oben angeführten Erschwerungsgründe gegenüberstehen. Hinsichtlich der Fakten 3 und 4 kommt das außerordentliche Milderungsrecht von vornherein nicht in Betracht, weil hier der Gesetzgeber keine Mindeststrafe festgesetzt hat.

zu III.:

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider