Linz, 29.04.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Markus Kitzberger über die Berufung des Herrn F H, vertreten durch Prof. Dr. F W, Rechtsanwalt, S, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 27.02.2013, Zl.: Pol96-21-2013, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 27.02.2012, Zl.: Pol96-21-2013, der sowohl dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt sowie dem Geräteeigentümer zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:
"BESCHEID
Aufgrund der am 27.02.2013 um 14:30 Uhr im Lokal „A", in S, M, von den Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als zuständige Behörde erster Instanz in mittelbarer Bundesverwaltung folgender Spruch Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idgF, wird wegen des gegründeten Verdachts, dass mit nachstehend angeführtem elektronischen Glücksspielgerät fortgesetzt verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden, zur Verhinderung weiterer Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes die Beschlagnahme angeordnet für: 1. Gerät mit der Bezeichnung „Auftragsterminal", Typ "A-T2", Seriennummer 9070406000274 samt 4 Stift-Schlüsseln und 1 Schlüssel für die Kassenlade (Finanzamt-Kontrollnummer 1); Versiegelungsetiketten-Nummern A052824-A052829. Den Organen der öffentlichen Aufsicht wurde Spielgeld für Testspiele in Höhe von 15 Euro zur Verfügung gestellt. Dieses Geld wurde nach Eröffnung der Kassenlade an Herrn X retourniert. In der Kassenlade befand sich kein weiteres Geld. Begründung Sachverhalt Sie sind Betreiber des Lokals „A" in S, M. Am heutigen Tag, dem 27.02.2013, fand ab 14:30 Uhr eine Glücksspiel-Kontrolle gemäß § 50 Abs 4 GSpG durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen-Wels als Organe der öffentlichen Aufsicht und ein Organ der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als zuständige Behörde statt. Dabei stellten die Kontrollorgane fest, dass das im Spruch genannte elektronische Glücksspielgerät im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals betriebsbereit aufgestellt war. Dieses befindet sich seit zumindest 15.01.2013 im Lokal und ist zu den Betriebszeiten (MO-SA 10-24 Uhr) eingeschaltet. Die Kontrollorgane versahen das Gerät mit einer Finanzamt-Kontrollnummer (FA-Nr) und führten umfangreich dokumentiert Testspiele auf dem Gerät durch. Im Einzelnen wurde festgestellt: · am Gerät mit der FA-Nr. 1: 9 mögliche Spiele, getestet wurde das virtuelle Walzenspiel „Simply Gold", mit einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 18 Supergames) und einem theoretischen Maximaleinsatz von 6,00 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 498 Supergames); "Automatic"-Taste zur Durchführung von automatisch ablaufenden Serienspielen am Gerät vorhanden;
Die für die Durchführung von Glücksspielen erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen lag nicht vor. Das Gerät war auch nicht nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Im Zuge der Kontrolle erfolgte eine niederschriftliche Vernehmung der im Lokal anwesenden Angestellten, Frau L H, geb. am X. Diese gab an, dass eine Firma K den Gewinn und Verlust des Gerätes trage. Nach ihren Angaben spielen die Spieler normalerweise mit Einsätzen zwischen 0,50 Euro und 1 Euro pro Spiel, alles sehe sie aber nicht. Weiters wurde die ebenfalls im Lokal angetroffene Angestellte Frau J B, geb. am X, niederschriftlich befragt. Sie gab an, dass das Gerät seit 15.01.2013 im Lokal betriebsbereit aufgestellt ist. Die Auszahlung von Gewinnen werde direkt von den Angestellten übernommen. Der Höchstgewinn habe bisher 130 Euro betragen. Das Gerät wird täglich von Herrn B entleert. Weiters wurde der ebenfalls anwesende Angestellte und operative Vertreter des Betreibers, Herr A B, geb. X niederschriftlich befragt. Er gab an, dass Herr F H der Betreiber des Lokals sei und bestätigte, dass das Gerät seit Mitte Jänner betriebsbereit aufgestellt ist. Laut seinen Aussagen trägt ebenfalls eine Firma K Gewinn und Verlust aus den Glücksspielen mit dem Gerät. Die Abrechnung wird im Schnitt einmal pro Monat mit einem Herrn H B durchgeführt. Dieser erhält dabei laut Vereinbarung 40 Prozent der eingespielten Einnahmen und zusätzlich monatliche Gebühren in Höhe von etwa 420 Euro. Sofern größere Gewinne erzielt werden, stellt ebenfalls Herr B oder die Firma K das Geld bereit. Mit der Firma K gibt es eine schriftliche Vereinbarung, eine Ausfertigung wird allerdings erst künftig übermittelt werden. Das aus dem Gerät täglich entnommene Geld wird als Betriebseinnahme verbucht. Für das Gerät wurde ein vom Gutachter M R. T erstelltes Gutachten vom 30.11.2011 vorgelegt. Laut diesem Gutachten ist Herr A K, wohnhaft in W, S, Eigentümer des Gerätes. Die Veranstalter der Glücksspiele werden hiermit aufgefordert, sich binnen 4 Wochen bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu melden und Ihre Rechtsverhältnisse zu belegen. Als Beweise wurden verwertet: · die Dokumentation des Finanzamtes Grieskirchen Wels: o Niederschrift über die Befragung der Angestellten L H o Niederschrift über die Befragung der Angestellten J B o Niederschrift über die Befragung des Angestellten A B o Vorgelegtes Gutachten für das Gerät o Gerätedokumentation · Augenschein des Organs der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land
Rechtliche Beurteilung Ein Glücksspiel ist gemäß § 1 Abs.1 GSpG ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Nach § 2 Abs.2 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. § 2 Abs. 1 GSpG definiert Ausspielungen als Glücksspiele, 1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und 2. bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und 3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Wenn die Ausspielungen nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind und auch keine eine Konzession oder Bewilligung dafür erteilt wurde, handelt es sich gemäß § 2 Abs.4 GSpG um verbotene Ausspielungen. Nach § 53 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 52 Abs.1 Z1 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, und von technischen Hilfsmitteln anordnen, wenn der Verdacht besteht, dass damit fortgesetzt verbotene Ausspielungen veranstaltet werden. Nach dem festgestellten Sachverhalt wurden mit dem spruchgegenständlichen betriebsbereit aufgestelltem Gerät über den Zeitraum von 15.01.2013 bis zur Beschlagnahme durch die Behörde am 27.02.2013 elektronische Spiele angeboten. Betriebsbereiter Zustand ist bereits dann anzunehmen, wenn mit einfachen Vorgängen (z.B. Einschalten, Anstecken am Stromnetz) durch jedermann die Herstellung eines spielbereiten Zustandes möglich ist. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 wurden Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen angeboten. Diese Spiele konnten nur nach Leistung eines Einsatzes aufgerufen werden. Dabei wurde laut Gewinnplan für das Erreichen bestimmter Symbolkombinationen ein Gewinn in Höhe des Vielfachen des Einsatzes in Aussicht gestellt. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel wurden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, war ein Gewinn eingetreten, andernfalls ist der Einsatz verloren gewesen. Es wurde somit dem Spieler keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis hing jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Somit handelte es sich bei jedem dieser Spiele um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs.1 GSpG.
Das Glücksspielgerät wurde zumindest über den Zeitraum von etwa 7 Wochen betrieben, um selbstständig nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung der Glücksspiele zu erzielen. Somit wurden sie von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 GSpG angeboten. Nachdem die Glücksspiele nur nach Leistung eines Einsatzes aufrufbar waren und dafür im Gegenzug ein Gewinn in der Höhe des Vielfachen des Einsatzes in Aussicht gestellt wurde, handelte es sich dabei um von einem Unternehmer veranstaltete Ausspielungen gemäß § 2 Abs 1 GSpG. Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Die auf den Geräten durchgeführten Ausspielungen waren weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Somit lagen verbotene Ausspielungen im Sinne des § 3 Abs.4 GSpG vor. Die Glücksspiele wurden veranstaltet, um daraus selbstständig nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Die Teilnahme wurde über die obgenannten Glücksspielgeräte im angeführten Lokal mit Standort im Bezirk Wels-Land, somit vom Inland aus ermöglicht.
Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.
Aufgrund des festgestellten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes durch das Vorliegen von verbotenen Ausspielungen über den angeführten Zeitraum ist der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs.1 Z1 GSpG gerechtfertigt. Für eine fortgesetzte Begehung ist es nach ständiger Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass der Nachweis über eine (zukünftige) Begehung durchgeführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahmen dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde (z.B. VwGH 97/17/0233 v 20. 12. 1999). Somit liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme durch die Behörde gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land ist gemäß § 50 Abs.1 GSpG als Bezirksverwaltungsbehörde des Tatortes für das Beschlagnahmeverfahren zuständig. Der Beschlagnahmebescheid ist an den Inhaber und den Eigentümer jedes Gerätes sowie an den Veranstalter der verbotenen Ausspielungen zu richten. Sie sind als Lokalbetreiber Inhaber der Geräte und damit Adressat des Beschlagnahmebescheides. Herr X ist als Eigentümer des Geräts ebenfalls Adressat."
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 13.03.2013, eingelangt bei der belangten Behörde am 15.03.2013.
Begründend führt der Bw im Wort wie folgt aus:
"In außen bezeichneter Verwaltungsangelegenheit wird gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land über eine Beschlagnahme vom 27.02.2013 in offener Frist das Rechtsmittel der
BERUFUNG erhoben. Der oben angefochtene Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Vorerst wird ausgeführt, dass die Berufungswerber(in) nicht Eigentümer(in) der beschlagnahmten Spielapparate ist. Es besteht das Berufungsrecht des Sacheigentümers gegen den Beschlagnahmebescheid (Hinweis auf B d VwGH 27.9.1949 Slg 989 A) VwGH 27.5.1983, 83/17/0034). Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Behörde erster Instanz 1 Gerät (Terminals) beschlagnahmt. Die Beschlagnahme ist gesetzwidrig erfolgt, da die Frage des Datenflusses von wesentlicher Bedeutung ist. ANTRAG AUF BEIZIEHUNG EINES SACHVERSTÄNDIGEN In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, dass die Beiziehung eines Amtssachverständigen, der nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet sachverständig ist, abgelehnt wird. Im Gegensatz zu der unrichtigen Bezeichnung der 'gegenständlichen Geräte als Glücksspielapparat handelt es sich bei den gegenständlichen Geräten nur um ein Eingabeterminal, mit dem ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben wird. Das beschlagnahmte Eingabeterminal hat keine Software, die es ermöglicht, mit dem Gerät zu spielen, es kann sich daher auch um keinen Eingriffsgegenstand handeln. Dies wäre durch die einschreitenden Beamten bei der Beschlagnahme leicht festzustellen gewesen, weil es vollkommen genügt, das Gerät vom Internetkabel zu trennen. Dadurch hätte erkannt werden können, dass das Gerät zu keinem Spiel geeignet ist, sondern lediglich zur Eingabe dient. Beantragt wird ferner, dass unser Rechtsvertreter zur Befundaufnahme beigezogen wird. Der Behörde erster Instanz sind eine Vielzahl von BEGRÜNDUNGSMÄNGELN vorzuwerfen. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird; VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die "Beurteilung der Rechtsfrage" zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu "unterstellen" hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131). Insbesonders hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VWGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.). Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich der angefochtene Bescheid mehrfach als mangelhaft dar. Festgestellter Sachverhalt: Zur lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhaltes, sondern auch die Anführung der Beweismittel (im Einzelnen), auf die die Feststellungen gegründet werden. Dabei ist bei jedem Beweismittel anzuführen, welche Tatsache auf dieser Grundlage als feststehend erachtet wird. (VwGH 30.5.1963, 95/63) Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht im ausreichenden Umfang zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62). Unter einem Apparat wird ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funktionen erfüllt bzw. eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielapparates besteht nun darin, durch seine Inbetriebnahme ein "Spiel" - das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib zu ermöglichen, (UVS Wien, GZ: 06/09/379/93 vom 20.10.1993). Dabei muss ein untrennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit und technischer Funktionsweise bestehen; UVS Wien Bescheid Geschäftszahl 06/09/379/93 Datum 19931020 Der angefochtene Bescheid weist diesbezüglich keine Feststellungen auf, aus denen überhaupt nachvollzogen werden kann, dass es sich bei dem beschlagnahmten Gerät(en) um ein solches handelt, welches unter die Bestimmungen des GSpG fällt. Gemäß § 53 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen. Dem angefochtenen Bescheid sind außer der Formalbehauptung, es würde sich um Glücksspielautomaten/Eingriffsgegenstände handeln, keine Feststellungen entnehmbar, aus welchen die Geldeinsatzmöglichkeit, der Spielverlauf, das Spielergebnis und eine allfällige Auszahlungsmöglichkeit überhaupt angenommen werden kann. Es fehlen gänzlich Feststellungen darüber, wonach die beschlagnahmten Apparate unter die Begriffsbestimmung des § 53 GSpG zu subsumieren sind. Erwägungen der Behörde: Es wird keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt. Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, ZI. 96/17/0488 ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in der Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinnes eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten. Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor: 1. Das Gerät hat keine technische Vorrichtung, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen. 2. Der Spieler kann auch nicht berechtigterweise erwarten, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine weder angekündigt wird und noch tatsächlich stattfindet. Die diesem Vorbringen entgegenstehenden Verfahrensergebnisse sind dem angefochten Bescheid nicht zu entnehmen.