Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730731/2/BP/JO

Linz, 13.05.2013

 

E r k e n n t n i s

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geboren am X, StA von Serbien, vertreten durch X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 8. Februar 2013, GZ: 1025852/FRB, betreffend die Erlassung eines auf die Dauer von fünf Jahren befristeten Aufenthaltsverbotes nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 

 

 

 

Entscheidungsgründe

 

1.1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom
8. Februar 2013, GZ: 1025852/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 63 Abs. 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt.

 

1.1.2. Begründend führt die belangte Behörde zum Sachverhalt Folgendes aus:

 

Sie reisten im April 2002 nach Österreich ein und stellten einen Asylantrag, der mit 18.04.2003 rechtskräftig abgewiesen wurde.

Am 25.01.2003 haben Sie mit der österreichischen Staatsangehörigen X die Ehe geschlossen.

Aufgrund dieser Ehe wurde Ihnen am 13.08.2003 ein bis 13.08.2004 gültiger Aufenthaltstitel erteilt. Am 22.07.2004 wurde Ihnen, gestützt auf diese Ehe, ein weiterer bis 22.07.2005 gültiger, Aufenthaltstitel erteilt.

Die Ehe mit X wurde mit 31.08.2005 rechtskräftig geschieden.

 

In weiterer Folge wurden Ihnen mehrmals weitere Aufenthaltstitel erteilt, seit 19.08.2009 verfügen Sie über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EG".

 

Am 03.12.2012 wurden Sie von LG Linz, 21 Hv 77/12 z, wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs. 1 StGB, der Vergehen der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach §§ 159 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 Z. 3 StGB, des Verbrechens des betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungsgesetz nach § 153 d Abs. 1 und 2 StGB rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten, bedingt auf 3 Jahre, und einer unbedingten Geldstrafe von € 1.200,- verurteilt.

 

Wie der Urteilsausfertigung zu entnehmen ist, haben Sie

 

I.      in der Zeit von April 2010 (Beginn der einzelunternehmerischen Tätigkeit als Eisenbieger) bis 11.10.2010 (Konkurseröffnung) einen Bestandteil Ihres Vermögens verheimlicht, beiseite geschafft oder sonst Ihr Vermögen wirklich verringert und dadurch die Befriedigung Ihrer Gläubiger oder wenigstens einen von ihnen vereitelt oder geschmälert, indem Sie Einnahmen in Höhe von € 45.272,75 für private Zwecke, insbesondere für Automaten- Glücksspiele, verwendeten;

II.     im April 2010 (Beginn der einzelunternehmerischen Tätigkeit als Eisenbieger) grob fahrlässig Ihre Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt sowie in der Zeit von April 2010 (Eintritt der objektiven und subjektiven Zahlungsunfähigkeit) bis 11.10.2010 (Konkurseröffnung) in Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis Ihrer Zahlungsunfähigkeit grob fahrlässig die Befriedigung wenigstens eines Ihrer Gläubiger dadurch vereitelt, dass Sie kridaträchtig (Abs. 5) handelten, indem Sie durch übermäßig hohe Personalaufwendungen entgegen Grundsätzen ordentlichen Wirtschaftens übermäßigen mit Ihren Vermögensverhältnissen und Ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand betrieben;

III.   in der Zeit von April 2010 (Beginn der einzelunternehmerischen Tätigkeit als Eisenbieger) bis 11.10.2010 (Konkurseröffnung) als Dienstgeber Beiträge zur Sozialversicherung dem berechtigten Versicherungsträger, nämlich der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, in einem € 50.000,- übersteigenden Ausmaß in Höhe von insgesamt € 99.786 und Zuschläge aus dem Bauarbeiter-Urlaubs und Abfertigungsgesetz in einem € 50.000,- übersteigenden Ausmaß in Höhe von insgesamt € 79.133,85 der Bauarbeiter- Urlaubs und Abfertigungskasse betrügerisch vorenthalten.

 

In der Datei für verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen scheinen derzeit 6 rechtskräftige Bestrafungen wegen Schwarzfahrens gem. Art. IX Abs. 1 Z. 2 EGVG auf.

 

1.1.3. Betreffend die rechtliche Beurteilung führt die belangte Behörde wie folgt aus:

 

Mit Schreiben vom 04.01.2013 (von Ihnen am 15.01.2013 übernommen) wurde Ihnen Gelegenheit eingeräumt, zur beabsichtigten Erlassung des Aufenthaltsverbotes binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen.

Eine Stellungnahme ist ha. bislang nicht eingelangt.

 

Die Bundespolizeidirektion Linz hat erwogen:

 

Aufgrund Ihres nun elfjährigen Aufenthaltes in Österreich ist Ihnen eine der Dauer des Aufenthaltes entsprechende Integration zuzubilligen, wobei allerdings die für eine Integration wesentliche soziale Komponente durch Ihr kriminelles Verhalten deutlich beeinträchtigt ist.

 

Bei den von Ihnen verübten Verbrechen und Vergehen handelt es sich unzweifelhaft nicht um einen Fall von Kleinkriminalität. Haben Sie doch im Zeitraum von einem halben Jahr durch Ihre kriminellen Aktivitäten Gläubiger in Höhe von € 45.272,75 geschädigt.

Es zeugt fraglos von immenser krimineller Energie und eine Unbesonnenheit völlig ausschließendem Engagement, eine solche Summe bei Automaten- und Glücksspielen zu

verprassen.

Hinzu tritt das betrügerische Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen aus dem Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungsgesetz in Höhe von insgesamt € 178.919,-. Auch wenn aufgrund der Vorschriften in der Gewerbeordnung nicht davon auszugehen ist, dass Sie wiederum ein Unternehmen gründen und daraufhin Beiträge hinterziehen werden, ist dennoch die der Tat innewohnende kriminelle Energie bei der Beurteilung des zukünftigen Verhaltens zu beachten.

 

In der Urteilsausfertigung ist erwähnt, dass sie € 500.000,- Schulden haben.

Eine Schadensgutmachung innerhalb eines halbwegs überschaubaren Zeithorizontes ist bei realistischer Betrachtungsweise nicht zu erwarten.

Auch Ihr permanentes Schwarzfahren lässt nur den Schluss zu, dass sie den in Österreich geltenden Vorschriften gegenüber negativ eingestellt sind.

 

Es ist davon auszugehen, dass Ihr Verhalten eine gegenwärtige bzw. zukünftige schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt und aufgrund der Ihnen innewohnenden kriminellen Energie noch ein längerer Beobachtungszeitraum einzuhalten sein wird, um davon ausgehen zu können, dass Ihr Aufenthalt keine gegenwärtige hinreichend schwere Gefahr mehr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt.

 

Sie haben mit einer österreichischen Staatsangehörigen eine Tochter, wo Sie auch jeweils sonntags Ihr Besuchsrecht wahrnehmen.

Auch wenn durch die Erlassung des Aufenthaltsverbotes in Ihr Privat- bzw. Familieneben eingegriffen wird, ist nach ha. Ansicht die Erlassung aufgrund der oben näher geschilderten Umstände nicht nur zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten, sondern auch im Licht des § 66 Abs. 2 FPG zulässig.

 

 

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der rechtsfreundlich vertretene Bw mit Schriftsatz vom 2. Mai 2013 (Einlangen bei der LPD ) rechtzeitig Berufung, in welcher er vorerst die Anträge stellte, die Berufungsbehörde möge

a.)      eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und durchführen;

b.)      ihm den Bescheid der Landespolizeidirektion vom 8. Februar 2013, GZ: 1025852/FRB/13, ersatzlos beheben; ihm eventu

c.)      den angefochtenen Bescheid der Erstbehörde aufheben und dieser die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftragen; in eventu

d.)      die ausgesprochene Aufenthaltsdauer angemessen herabsetzen.

 

Seine Berufung begründet der Bw wie folgt:

 

Gegen mich wird ein Aufenthaltsverbot erlassen, da ich wegen betrügerischer Krida zu  einer Freiheitsstrafe von  16  Monaten verurteilt wurde, wobei die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde. Ich ersuche zu berücksichtigen, dass Grundlage dieses Urteils der Umstand war, dass ich mich selbstständig gemacht habe und ich von meiner Firma aufgrund meiner Spielsucht Einnahmen für private Zwecke entnommen habe. Vom Gericht wurde mir die Weisung erteilt, mich einer Psychotherapie wegen meiner Spielsucht zu unterziehen und bin ich dieser Weisung mittlerweile auch nachgekommen, wozu auf beiliegende Bestätigung verwiesen werden darf. Aufgrund dieser Therapie und auch des Umstandes, dass die Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen wurde ist auch Gewähr dafür geleistet, dass ich keinerlei weitere strafbaren Handlungen mehr begehen werde, sodass von einer günstigen Zukunftsprognose ausgegangen werden kann. Ich bin mir durchaus bewusst, dass ich im Falle einer weiteren Verurteilung die bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe verbüßen muss. Auch das Strafgericht ging insofern von einer günstigen Zukunftsprognose aus als es eine bedingte Strafe für ausreichend hielt, um mich von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Es ist, wie dies auch bereits die Behörde ausführt auch nicht zu erwarten, dass ich neuerlich eine Gewerbeberechtigung erhalte und damit wiederum die Möglichkeit hätte Beiträge hinterziehen zu können. Es hätte daher nicht der Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbots bedurft. Ich bin auch bestrebt meine Verbindlichkeiten zu regeln und bin seit 26.2.2013 auch wieder beschäftigt. Wozu auf die mit Schriftsatz vom 19.3.2013 vorgelegten Versicherungsdatenauszug verwiesen werden darf. Ich bin auch Vater eines zweijährigen Kindes und für dieses unterhaltspflichtig. Ich bin seit mehr als 11 Jahren in Österreich aufhältig, gehe wie bereits erwähnt einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nach und greift daher das Aufenthaltsverbot auch unzulässig in meine Privat- und Familienleben ein. Auch aus diesem Grund hätte gegenständliches Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden dürfen.

 

Weiteres Vorbringen im Zuge der durchzuführenden Berufungsverhandlung behalte ich mir ausdrücklich vor.

 

 

2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 2. Mai 2013 dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vor.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

Nachdem sich daraus bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei ergab, lediglich eine Rechtsfrage zu klären war und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung nicht erforderlich ist, konnte – trotz des Parteienantrags – auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet werden (vgl. § 67d AVG). 

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.2., und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 63 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 68/2013, kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Gemäß § 63 Abs. 2 FPG sind bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.

 

Gemäß § 63 Abs. 3 FPG ist ein Aufenthaltsverbot gemäß Abs. 1 in den Fällen des
§ 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

 

3.1.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass sich der Bw aufgrund des Asylverfahrens mit Beginn im Jahr 2002, seiner Ehe mit einer österreichischen Staatsangehörigen bis zum Jahr 2005 und in der Folge Aufenthaltstiteln - zuletzt Daueraufenthalt seit dem Jahr 2009 - derzeit rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Daher sind grundsätzlich die oben genannten Bestimmungen zur Prüfung des Aufenthaltsverbotes heranzuziehen.

 

Allerdings ist davor noch auf die besonderen Ausschließungsgründe des § 64 FPG einzugehen. Einschlägig ist hier vor allem § 64 Abs. 4 FPG.

 

3.2.1. Gemäß § 64 Abs. 4 FPG dürfen Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen waren und über einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt - EG” oder “Daueraufenthalt-Familienangehöriger” verfügen, nur mehr ausgewiesen werden, wenn ihr weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

 

Gemäß § 64 Abs. 5 Z. 1 FPG hat als schwere Gefahr im Sinn des Abs. 4 insbesondere zu gelten, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens oder wegen Schlepperei, entgeltlicher Beihilfe zum unbefugten Aufenthalt, Eingehens oder Vermittlung von Aufenthaltsehen oder Aufenthaltspartnerschaften, wegen einer Aufenthaltsadoption, wegen eines mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten Vergehens nach dem SMG oder nach einem Tatbestand des 16. oder 20. Abschnittes des besonderen Teiles des StGB rechtskräftig verurteilt worden ist.

 

3.2.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass dem Bw mit Wirkung 19. August 2009 ein Titel "Daueraufenthalt EG" verliehen wurde. Grundsätzlich könnte er sich also auf § 64 Abs. 4 FPG stützen. Gleichzeitig ist aber auch festzustellen, dass der Bw im Dezember 2012 ua. wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida gemäß § 156 Abs. 1 StGB strafgerichtlich verurteilt wurde. Da es sich hiebei um ein Verbrechen im Sinne des § 64 Abs. 5 Z. 1 handelt, kann sich der Bw nicht erfolgreich auf den Ausschließungsgrund des § 64 Abs. 4 FPG berufen.

 

3.2.3. Auch die weiteren Alternativen des § 64 FPG finden mangels Einschlägigkeit auf den in Rede stehenden Fall keine Anwendung. Der Bw kann sich sohin auch nicht auf § 64 Abs. 1 FPG stützen, da er zum Einen nicht von klein auf im Inland aufwuchs (er reiste erstmals im Jahr 2002 im Alter von 29 Jahren ein), zum Anderen erfüllt er nicht den 10-jährigen ununterbrochenen straffreien Aufenthalt nach dem § 10 StBG, der für die Erteilung der österreichischen Staatsbürgerschaft erforderlich gewesen wäre.

 

3.3.1. Gemäß § 63 Abs. 1 FPG bedarf es zur rechtmäßigen Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen die dort genannte Personengruppe, dass aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass deren Aufenthalt entweder die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Betreffend die Auslegung der oa. bestimmten Tatsachen, verweist § 63 Abs. 2 FPG auf § 53 Abs. 2 und 3 FPG.

 

3.3.2. Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens 10 Jahren, in den Fällen der Z. 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder gerichtlich strafbaren Handlung im sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich in einer Versammlung oder durch Verbreitung von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

3.3.3. Im vorliegenden Fall ist § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG einschlägig, da der Bw nach dem Sachverhalt zweifelsfrei von einem Strafgericht zu einer 16-monatigen bedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde.

 

Am 03.12.2012 wurde er vom LG Linz, 21 Hv 77/12 z, wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs. 1 StGB, der Vergehen der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach §§ 159 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 Z. 3 StGB, des Verbrechens des betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungsgesetz nach § 153 d Abs. 1 und 2 StGB rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten, bedingt auf 3 Jahre, und einer unbedingten Geldstrafe von € 1.200,- verurteilt.

 

Wie der Urteilsausfertigung zu entnehmen ist, hatte der Bw

 

  1. in der Zeit von April 2010 (Beginn der einzelunternehmerischen Tätigkeit als Eisenbieger) bis 11.10.2010 (Konkurseröffnung) einen Bestandteil seines Vermögens verheimlicht, beiseite geschafft oder sonst sein Vermögen wirklich verringert und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens einen von ihnen vereitelt oder geschmälert, indem er Einnahmen in Höhe von € 45.272,75 für private Zwecke, insbesondere für Automaten-Glücksspiele, verwendet hatte;
  2. im April 2010 (Beginn der einzelunternehmerischen Tätigkeit als Eisenbieger) grob fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt sowie in der Zeit von April 2010 (Eintritt der objektiven und subjektiven Zahlungsunfähigkeit) bis 11.10.2010 (Konkurseröffnung) in Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit grob fahrlässig die Befriedigung wenigstens eines seiner Gläubiger dadurch vereitelt, dass er kridaträchtig (Abs. 5) handelte, indem er durch übermäßig hohe Personalaufwendungen entgegen Grundsätzen ordentlichen Wirtschaftens übermäßigen mit seinen Vermögensverhältnissen und seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand betrieben hatte;
  3. in der Zeit von April 2010 (Beginn der einzelunternehmerischen Tätigkeit als Eisenbieger) bis 11.10.2010 (Konkurseröffnung) als Dienstgeber Beiträge zur Sozialversicherung dem berechtigten Versicherungsträger, nämlich der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, in einem € 50.000,- übersteigenden Ausmaß in Höhe von insgesamt € 99.786 und Zuschläge aus dem Bauarbeiter-Urlaubs und Abfertigungsgesetz in einem € 50.000,- übersteigenden Ausmaß in Höhe von insgesamt € 79.133,85 der Bauarbeiter-, Urlaubs- und Abfertigungskasse betrügerisch vorenthalten hatte.

 

Es ist – schon aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit im Sinne des § 63 Abs. 1 FPG zu gefährden.

 

3.3.4. Die Verhinderung von Straftaten gerade im so sensiblen Bereich der Vermögenskriminalität, noch dazu, wenn diese mit beträchtlichen Schadenssummen verbunden ist, zählt unbestritten zum Grundinteresse der Gesellschaft, auf dem die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit basiert. Zu den diesbezüglichen Gefährdungen darf – um Wiederholungen zu vermeiden – auf die Ausführungen der belangten Behörde, verwiesen werden.

 

Maßgeblich ist aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird.

 

3.3.5. Fußend auf seiner Spielsucht war dem Bw offenbar jedes Mittel recht, ohne auf berechtigte Interessen Dritter, seien es Gläubiger, seien es Sozialversicherungsträger Rücksicht zu nehmen, um seinen hohen Geldbedarf zu decken. Dazu nutzte er die im Jahr 2010 bestehende Selbständigkeit nahezu schamlos aus. Dennoch muss dem Bw tatsächlich konstatiert werden, dass ein Begehen gleichartiger Delikte wohl aufgrund des Umstands, dass er kein Gewerbe mehr wird anmelden können,  nicht mehr ermöglicht werden wird. Dies schließt aber per se nicht aus, dass der Bw zur Befriedigung eines auf Spielsucht basierenden dringenden Geldbedarfs andere – nicht legale Mittel ergreifen würde. Wenn der Bw nun vorbringt, er absolviere gerade eine Spielsuchttherapie ist dies sehr anerkennenswert, reicht aber noch nicht aus, um davon ausgehen zu können, dass das bei ihm in hohem Maß vorgelegene Gefährdungspotential nicht mehr angenommen werden könnte. Es sind zwar noch weitere positive Aspekte zu erkennen, nämlich der Umstand des seit dem Jahr 2010 offenbar bestehenden Wohlverhaltens und die Tatsache, dass er seit Februar 2013 wieder unselbständig erwerbstätig ist, doch bedarf es hier eines gewissen Zeitraums, um von der Wirksamkeit dieser positiven Aspekte ausgehen zu können.

 

Es kann somit angesichts der festgestellten kriminellen Verhaltensweisen des Bw – zum jetzigen Zeitpunkt – nicht geschlossen werden, dass nunmehr das oben beschriebene Gefährdungspotential von ihm nicht mehr ausgeht und die unbestritten vorhandene kriminelle Energie nicht mehr vorliegt.

 

Ohne den Grundsatz in dubio pro "reo" außer Acht zu lassen, folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates im Grunde – wenn auch etwas abgeschwächt - der Ansicht der belangten Behörde, dass das Verhalten des Bw eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie der Verhinderung von Straftaten im Sinne des § 63 Abs. 1 FPG bildet. Allerdings ist auch anzumerken, dass – verglichen mit anderen denkbaren Konstellationen – die Ausprägung der Gefährdung nicht übermäßig erscheint.

 

In diesem Sinn wäre die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw also gerechtfertigt. Allerdings ist bei der Beurteilung des Falls auch auf § 61 FPG bzw. Art. 8 EMRK Bedacht zu nehmen.

 

3.4.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

3.4.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

3.4.3. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen  Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um Straftaten durch Fremde dauerhaft im Bundesgebiet zu unterbinden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung und Sicherheit eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und ein Aufenthaltsverbot grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen und zu erhalten. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.

 

3.4.4. Es ist nun festzustellen, dass im Fall des Bw vor allem das Privatleben hinsichtlich der Interessensabwägung gemäß § 61 Abs. 2 FPG zu erörtern ist, da

der volljährige Bw mit seiner Exehegattin und auch mit seiner 2-jährigen Tochter nicht im selben Haushalt lebt.

 

Die Tochter des Bw, für die er auch sorgepflichtig ist und zu der ein wöchentliches Besuchsrecht besteht, hat fraglos ein Interesse an einem aufrechten persönlichen Kontakt zu ihrem Vater. Diese Interessen sind bei der Abwägung besonders zu berücksichtigen.

 

3.4.5.1. Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, befindet sich der Bw seit rund 11  Jahren im Bundesgebiet, wobei der Aufenthalt beinahe durchgängig rechtmäßig war.

 

3.4.5.2. Der Bw kann durchaus als beruflich integriert und im Grunde auch als selbsterhaltungsfähig angesehen werden. Zudem wäre ein regelmäßiges Einkommen in Österreich eher dazu geeignet um dem Bw zumindest ansatzweise die Möglichkeit zu bieten, seinen enormen Schuldenstand zu reduzieren, als seine Außerlandesschaffung. In sprachlicher und sozialer Hinsicht ist der Bw fraglos aufenthaltsverfestigt, da er sich seit über 10 Jahren im Bundesgebiet aufhält, hier – wenn auch mit negativem Erfolg – am Wirtschaftsleben teilnahm und er durch die erste Ehe oder die Beziehung zu seiner Tochter soziale Anknüpfungspunkte einer Integration vorweisen kann.

 

Demgegenüber ist über Kontakte in sein Heimatland nichts Relevantes aus der Aktenlage zu entnehmen; es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass eine Reintegration nicht völlig auszuschließen sein würde.

 

3.4.5.3. Bei der schon erwähnten Straftat ist festzuhalten, dass der Bw bis zu diesem Zeitpunkt und auch danach unbescholten war, was in der Abwägung zu seinen Gunsten zu vermerken ist. Die 6 Verwaltungsübertretungen wegen Schwarzfahrens sind nicht geeignet ein sehr positives Bild des Bw hinsichtlich der Einhaltung von Normen zu zeichnen, können jedoch nicht als ausschlaggebend in einer Interessensabwägung angesehen werden.

 

3.4.5.4. Das Privat- und Familienleben des Bw entstand nicht erst während eines aufenthaltsrechtlich unsicheren Status. Auch sind keine besonderen, den Behörden anzulastenden, Verzögerungen im Verfahren festzustellen.

 

3.4.6. Insgesamt ist zu konstatieren, dass im vorliegenden Fall sowohl das öffentliche Interesse an der dauerhaften Außerlandesschaffung des Bw als auch die persönlichen Interessen des Bw am Verbleib in Österreich und die zugrundeliegende Integration stark ausgeprägt sind.

 

Im Ergebnis muss jedoch – entgegen der Ansicht der belangten Behörde – ein (wenn auch knappes) Überwiegen der persönlichen Interessen erkannt werden, weshalb die gegen den Bw beabsichtigte fremdenpolizeiliche Maßnahme unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Privat- und Familienlebens nicht zulässig scheint.

 

3.5.1. Es war daher der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben.

 

3.5.2. Da der Bw offenbar der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte die Übersetzung des Spruchs sowie der Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides gemäß § 59 Abs. 1 FPG unterbleiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 18,20 Euro (Eingabe- und Beilagengebühr) angefallen.

 

 

 

 

 

Bernhard Pree

 

 

 

 

 

 

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