Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-750099/2/BP/JO

Linz, 17.05.2013

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, geb. X, StA der Russischen Förderation, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 18. April 2013, GZ: Sich96-93-2013, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

 

 

        I.    Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

     II.    Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zu leisten. 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:  §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm.

  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II.: § 64ff. VStG.

 

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom
18. April 2013, GZ: Sich96-93-2013, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) iVm § 31 Abs.1 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 38/2011 eine Geldstrafe in der Höhe von 700,-- Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden verhängt.

 

Im Spruch führt die belangte Behörde an, dass sich die Bw als Fremde vom 03.02.2013 bis zumindest 07.03.2013 wohnhaft in X, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt, da sie trotz Ablauf ihres D-Visums weiterhin im Bundesgebiet aufhältig gewesen sei.

 

Im angeführten Tatzeitraum sei sie weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder Dokumentation des Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund asylrechtlicher Bestimmungen, zwischenstaatlicher Vereinbarung, bundesgesetzlicher Vorschriften oder Verordnung zur Niederlassung oder zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Des weiteren sei die Bw auch nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels, einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer von sechs Monaten, einer Entsendebewilligung, einer EU-Entsendebestätigung, einer Anzeigebestätigung nach § 3 Abs.5 AuslBG oder einer Anzeigebestätigung nach § 18 Abs.3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten. Sie habe kein Aufenthaltsrecht nach § 31 Abs.1 Fremdenpolizeigesetz.

 

Zum Sachverhalt führt die belangte Behörde zunächst wie folgt aus:

 

Sie sind am 04.10.2012 legal mit einem Flugzeug über Wien-Schwechat nach Österreich eingereist und waren im Besitz eines Visum D mit der Gültigkeitsdauer bis 02.02.2013. Dieses Visum-D wurde von der österreichischen Botschaft Moskau deshalb ausgestellt, weil die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land die vorläufige Zusage zur Erteilung eines Aufenthaltstitels Studierender gab. Nach einer vorläufigen Zusage ist der Antragsteller verpflichtet, unmittelbar nach Einreise. im Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Niederlassungsbehörde persönlich zu erscheinen, um die Fingerabdrücke zur Bestellung des Aufenthaltstitels abzugeben.

 

Diesem Erscheinen kamen Sie nicht nach, sondern heirateten am 07.12.2012 den österreichischen Staatsangehörigen X. In der Heiratsurkunde vom 07.12.2012 ist ersichtlich, dass Sie nach der Eheschließung den Familiennamen X tragen. Die Niederlassungsbehörde konnte auf Grund der Namensänderung einen Aufenthaltstitel Studierender mit Ihrem früheren Namen ohne Vorlage eines nunmehr auf den neuen Namen lautenden Reisedokumentes nicht mehr ausstellen. Dies deshalb, da ein Aufenthaltstitel zugleich Bescheid und öffentliche Urkunde ist. Ein Aufenthaltstitel darf als Bescheid nur auf den wahren Namen ausgestellt werden, da sonst eine falsche Tatsache beurkundet wird.

Als Tatsache gilt, dass Sie sich seit Ablauf Ihres D-Visum, welches bis 02.02.2013 Gültigkeit hatte, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Als russische Staatsangehörige unterliegen Sie jedenfalls der Visumpflicht. Die bloße Antragstellung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz verschafft Ihnen kein Bleiberecht. Durch Ihre Ignoranz gegenüber den österreichischen Rechtsvorschriften missachteten Sie daher erheblich die Bestimmungen des Fremdenwesens und war daher die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens unumgänglich. Bis dato halten Sie sich illegal im Bundesgebiet auf.

 

Mit Schreiben vom 12.03.2013 wurde Ihnen eine Aufforderung zur Rechtfertigung übermittelt. Es wurde Ihnen die Möglichkeit gegeben, sich binnen 14 Tagen ab Übernahme dieses Schreibens zu rechtfertigen. In Ihrer Stellungnahme vom 18.03.2013 gaben Sie im Wesentlichen an, dass Sie Anfang Jänner 2013 Ihre Aufenthaltskarte Studierender bei der BH Wels-Land abholen wollten. Durch die Namensänderung wäre diese Abholung von der Behörde verweigert worden.

 

Sie geben weiters an, dass gemäß § 23 Abs. 3 NAG der Aufenthaltstitel binnen 6 Monaten zu beheben ist. Dieser Zeitraum wäre noch gar nicht abgelaufen, daher kann von keinem rechtswidrigen Aufenthalt ausgegangen werden. Die Behörde hätte ein Visum für die Dauer von 6 Monaten ausstellen müssen, um § 23 Abs. 3 zu entsprechen. Ein Verschulden gemäß § 5 VStG liegt deshalb nicht vor, da Sie Ihre Aufenthaltskarte abholen wollten und seitens der Behörde nicht ausgefolgt wurde. Es würde somit nicht an Ihnen liegen, dass Sie noch nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels sind, obwohl dieser schon bewilligt wurde. Weiters hätten Sie bereits bei der russischen Botschaft in Wien die Ausstellung eines neuen Reisedokumentes in die Wege geleitet, daher trifft Sie ebenfalls keine Schuld.

 

Notstand gemäß § 6 VStG läge deshalb vor, weil es Ihnen nicht zumutbar war, zur Antragstellung eines neuen Passes nach Russland auszureisen, dies wäre mit enormen und unverhältnismäßigen Kosten verbunden gewesen. Zudem wäre es Ihnen nicht möglich gewesen, mit Ihrem alten Reisepass aus Österreich auszureisen und nach Russland einzureisen.

 

Weiters wurde am X Ihr gemeinsames Kind, welches österreichischer Staatsbürger ist, geboren. Auch aus diesem Grund wäre es nicht zumutbar gewesen, nach Russland auszureisen.

 

Im gegenständlichen Verfahren gelten als Beweise:

-) Anzeige vom 08.03.2013 der Polizeiinspektion X

-) Ihre Stellungnahme vom 18.03.2013

-) niederlassungsrechtliches Verfahren

 

Die Behörde hat erwogen:

Ausgehend vom Ablauf der Gültigkeitsdauer Ihres D-Visums mit 02.02.2013 und Ihrem Verbleib im Bundesgebiet ohne Aufenthaltsrecht, besteht für die Behörde kein Zweifel, dass Sie sich vom 03.02.2013 bis zumindest 07.03.2013 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich aufgehalten haben. Es ist unbestritten, dass Sie nicht im Besitz einer Berechtigung im Sinne des § 31 FPG waren.

 

Der illegale Aufenthalt seit 03.02.2013 stellt eine Verwaltungsübertretung im Sinne des § 120 Abs. 1a i.V.m. § 31 Abs. 1 FPG dar. Für diese haben Sie sich zu verantworten.

 

Auf Grund der Aktenlage geht die Behörde davon aus, dass Sie die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung in der Schuldform der Fahrlässigkeit begangen haben. Auf Grund zahlreichen Gesprächen mit Ihrem Ehegatten sowohl bei der BH Wels-Land als auch durch Ihre Beschwerden beim Amt der Oö. Landesregierung war Ihnen die Vorgangsweise zur Erlangung eines Aufenthaltstitels bekannt. Darüber hinaus ist auf dem Visum D der Vermerk "Abh. AT" (Abholung Aufenthaltstitel) vermerkt. Ihnen war daher mit Sicherheit bewusst, auch durch die Mitteilung der österreichischen Botschaft in Moskau, warum Sie ein solches Visum überhaupt erhalten haben. Jedenfalls handelt es sich um kein Touristenvisum und schon gar nicht um ein Visum, um in Österreich eine Eheschließung vollziehen zu können. Mit Ihrem Visum hätten Sie unmittelbar nach Einreise ins Bundesgebiet mit der Niederlassungsbehörde Kontakt aufnehmen sollen und persönlich vorsprechen sollen. Ihnen wurde auch am 09.01.2013 niederschriftlich zur Kenntnis gebracht, dass Sie ab 03.02.2013 ein gültiges Visum oder einen Aufenthaltstitel benötigen, um weiterhin im Bundesgebiet legal bleiben zu dürfen. Erst am 21.01.2013 stellten Sie bei der russischen Botschaft einen Antrag auf Ausstellung eines neuen Reisepasses.

 

In diesem Zusammenhang muss auch erwähnt werden, dass Sie zum Zeitpunkt der Antragstellung in Moskau am 16.08.2012 von der Schwangerschaft bereits Kenntnis hatten und bewusst den Antrag Studierender stellten, um zu Ihrem Ehegatten nach Österreich zu gelangen. Ohne einer Heiratsurkunde, die Eheschließung fand bekanntlich erst am 07.12.2012 statt, wäre ein Familienzusammenführungsverfahren nicht möglich gewesen. Nach Ansicht der Behörde haben Sie das Niederlassungsrecht bewusst missbraucht, und die Behörde vor falschen Tatsachen gesetzt. Dass nun eine Außerlandesbringung mit einem Säugling, welcher österreichischer Staatsangehöriger ist, beinahe unmöglich ist, war Ihnen bestimmt schon bei der Antragstellung in Moskau auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung Studierender bewusst.

 

Eine Schwangerschaft ist keinesfalls ein plötzlich auftretendes Hindernis, dass Sie vor der rechtzeitigen Ausreise gestoppt hätte. Ihnen war bereits seit Monaten bewusst, dass Sie kurz vor Ihrer Entbindung nicht mehr reisefähig sein werden. Erfahrungswerte der Behörde zeigen, dass Sie durchaus mit einer Heiratsurkunde in Verbindung mit Ihrem Reisepass lautend auf Ihren ledigen Namen X nach Russland ausreisen hätten können.

 

Ihrer Argumentation auf Grund § 23 Abs. 3 NAG steht entgegen, dass ein Visum nur eine österreichische Botschaft ausstellen kann. Auch die Festlegung des Zeitraumes der Gültigkeit dieses Visum fällt in den Zuständigkeitsbereich der Botschaft und hat sich keinesfalls nach § 23 Abs. 3 NAG zu richten. Im Besitz eines D-Visum für die Abholung eines Aufenthaltstitels sind Sie verpflichtet, unmittelbar nach Einreise ins Bundesgebiet bei der Niederlassungsbehörde persönlich vorzusprechen.

 

Entgegen Ihren Äußerungen vom 18.03.2013 handelt es sich nicht um eine bereits bestehende Aufenthaltskarte mit dem Namen X und schon gar nicht um eine Erteilung dieser Aufenthaltskarte, sondern lediglich um eine vorläufige Zusage. Die Niederlassungsbehörde hat Ihnen zu keinem Zeitpunkt ein Aufenthaltsrecht nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) gegeben. Dies würde erst bei der Aushändigung des Aufenthaltstitels, ist gleichzusetzen mit einer bescheidmäßigen Erledigung, erfolgen.

 

(...)

 

Bei der Strafbemessung war als mildernd zu werten, dass keine einschlägigen Vorstrafen vorliegen, erschwerende Umstände lagen deshalb vor, da Sie im bewussten Zustand die Behörde täuschten und das Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz wie oben erwähnt umgangen haben. Zu Ihrer finanziellen Situation gaben Sie keine Angaben an. Durch die erschwerenden Umstände wird die festgesetzte Strafhöhe als angemessen erachtet.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 30. April 2013 (Einlangen bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land), in welcher die Bw vorerst die Anträge stellt, der UVS möge

1.     das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land ersatzlos beheben, in eventu

2.     das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land aufheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde 1. Instanz zurückverweisen, in eventu

3.     das Straferkenntnis dahingehend abändern, dass die Höhe der Strafe herabgesetzt werde.

 

In ihrer Berufung führt die Bw Folgendes aus:

 

Eingangs verweise ich vollinhaltlich auf meine Rechtfertigung vom 18.3.2013 zur Zahl Sich96-93-2013. Ergänzend führe ich dazu aus:

 

I.

Die Bestrafung ist unrechtmäßig. Voraussetzung jeglicher Bestrafung ist schuldhaftes Verhalten. Es liegt meinerseits weder vorsätzliches noch fahrlässiges und somit kein schuldhaftes Verhalten vor. Selbst wenn ich fahrlässig gehandelt hätte, würde jedenfalls entschuldigender Notstand gem. § 6 VStG gegeben sein.

 

In dem von der Behörde angegebenen Tatzeitraum von 3.2.2013 bis 7.3.2013 war es mir keinesfalls zumutbar, auszureisen, somit ist mir der Verbleib in Österreich zu diesem Zeitpunkt nicht vorwerfbar. Dies ergibt sich aus folgenden Gründen:

 

A.

Ab dem X war eine Ausreise aus Österreich deshalb nicht mehr zumutbar, da mein Kind an diesem Tag geboren wurde. Aufgrund des geringen Alters braucht mein Kind 24 Stunden am Tag Pflege und Betreuung durch mich. Dies gilt umso mehr, aber auch ganz unabhängig davon, als mein Ehemann und Vater meines Kindes, welcher Österreichischer Staatsbürger ist, einer Vollzeit-Beschäftigung nachgeht.

 

Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs widerspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Kind kurz nach der Geburt ohne Bedenken allein beim Vater verbleiben kann. Dies ergibt sich vor allem aus der Tatsache, dass ein gerade geborener Säugling aufgrund der notwendigen Befriedigung biologischer Bedürfnisse nicht alleine beim Vater bleiben kann (VfGH vom 11.6.2012, U 128/12).

 

Eine Ausreise und Mitnahme meines Kindes nach Russland wäre ebenfalls nicht möglich gewesen. Nach der Judikatur des EuGH hat nämlich die Verweigerung des Aufenthalts des drittstaatsangehörigen Elternteils eines minderjährigen Kindes, welches Unionsbürger ist, zur Folge, dass sich das Kind gezwungen sehen würde, das Gebiet der Union zu verlassen, um seinen Elternteil zu begleiten. Dies würde aber bedeuten, dass es für das Kind de facto unmöglich ist, den Kernbestand der Rechte, die ihm der Unionsbürgerstatus verleiht, in Anspruch zu nehmen. Somit darf ein minderjähriger Unionsbürger nicht gezwungen werden, dass Gebiet der Union zu verlassen, um sein Familienleben mit seinem Elternteil, welcher Drittstaatsangehöriger ist, aufrechterhalten zu können. (EuGH vom 15.11.2011, C-256/11 Rz 65f und EuGH vom 8.3.2011, C-34/09 [Urteil Ruiz Zambrano] Rz 43 und 44). Aus diesem Grund ist aber auch eine Bestrafung wegen illegalem Aufenthalts unzulässig, da mein Kind gem. § 7 Abs 1 lit a StbG Österreicher und somit auch Unionsbürger ist.

 

B.

Aber auch nach Ablauf des Visums bis zur Geburt meines Kindes, also im angeblichen Tatzeitraum von 3.2.2013 bis 19.2.2013, war aus logischen Gründen eine Ausreise nicht möglich, da ich zu diesem Zeitpunkt hochschwanger und somit nicht mehr reisefähig war und eine Reise nach Russland sowohl meine Gesundheit als auch die meines Kindes gefährdet hätte. Somit liegt auch für diesen Zeitraum kein Verschulden meinerseits vor.

Nach der Judikatur des VwGH ist bei einem illegalen Aufenthalt auch auf die Umstände Bedacht zu nehmen, auf Grund deren der visumsfreie Aufenthalt überschritten wurde. So verstärkt die Schwangerschaft einer Person jedenfalls deren familiäre Interessen an einem Verbleib in Österreich und relativiert somit den illegalen Aufenthalt über die Gültigkeitsdauer ihres Visums hinaus (VwGH 24.2.2011,2010/21/0460)

 

II.

Die Behörde geht in ihrem Straferkenntnis aber auch nicht auf die von mir vorgebrachte Tatsache ein, dass ich schon alleine aufgrund des von mir auf meinen Mädchennamen ausgestellten russischen Reisepasses im Tatzeitraum weder legal ausreisen noch nach Russland einreisen hätte können. Auch aus diesem Grund ist mir ein Verbleib in Österreich nicht vorwerfbar.

 

III.

A.

Wie bereits in der Rechtfertigung vom 18.3.2013 ausgeführt, ist mir der Aufenthaltstitel „Studierender" nur deshalb nicht ausgefolgt worden, weil ich im Dezember in Österreich vor Abholung der Karte meinen Ehemann geheiratet und seinen Namen angenommen habe. Die Behörde hat die Aufenthaltskarte „Studierender" bereits vorbereitet, weil alle Voraussetzungen erfüllt waren. Gem. § 23 Abs 3 NAG hat der Antragsteller 6 Monate ab der Mitteilung gem. Abs 2 leg cit Zeit, die Aufenthaltskarte bei der Behörde zu beheben. Über ein etwaiges sofortiges Erscheinen nach Einreise zur Abgabe der Fingerabdrücke wurde ich weder von der Botschaft noch von der Niederlassungsbehörde rechtzeitig, schon gar nicht vor unserer Heirat, informiert. Ein solches Erscheinen ist gesetzlich auch nicht normiert und kann daher auch nicht als Grundlage für die Bestrafung herangezogen werden.

 

Folgt man der Argumentation der Behörde, wäre dies aber ohnehin irrelevant gewesen, da nach der Begründung der Behörde (S. 2 des Straferkenntnis) der Antragsteller nur zur Abgabe der Fingerabdrücke zur Bestellung des Aufenthaltstitels bei der Niederlassungsbehörde zu erscheinen hat. Somit hätte aber die Behörde auch bei rechtzeitigem Erscheinen zur Abgabe der Fingerabdrücke nach meiner Heirat den Aufenthaltstitel nicht ausfolgen können, da ich auch nach rechtzeitiger Abgabe der Fingerabdrücke durch meine Heirat einen anderen Namen gehabt hätte.

 

Wenn die Behörde auf S. 4 des Straferkenntnisses meint, dass im Visum D der Vermerk „Abh. AT" eingetragen ist, ist dazu zu sagen, dass nicht vermerkt wurde, innerhalb welcher Frist dieser abzuholen ist.

 

Es war mir auch keineswegs bewusst, dass es mir aufgrund der durch die Heirat erfolgten Namensänderung nicht möglich sein würde, den Aufenthaltstitel abzuholen, sonst hätte ich dies aus logischen Gründen auch sofort gemacht.

 

Der Behörde lag der russische Reisepass, der auf meinen Mädchennamen ausgestellt war, bereits vor. Durch eine Einsicht ins Personenstandsregister hätte leicht nachvollzogen werden können, dass ich durch die Heirat den Namen meines Mannes führe und hätte daher auf meinen neuen Namen eine neue Karte ausgestellt werden können. Es war mir jedenfalls keinesfalls bewusst, dass eine Heirat derartige bürokratische Hürden nach sich zieht, dass diese bewirken könnte, dass die Ausfolgung des Aufenthaltstitels verweigert wird.

 

B.

Wie sich aus den Beilagen (e-mail Frau x, x vom 31.5.2012, Visaterminreservierung vom 22.Juni 2012, Kopie des Mutter-Kind-Passes [Eintrag vom 2.7.2012]) ergibt, habe ich von meiner Schwangerschaft erst am 2. Juli 2012, also nach der Terminreservierung für die Visumserteilung und nach meiner Anmeldung für die Aufhahmeworkshops zur Aufnahme als Studierende an der X, erfahren. Auch die Aufnahmeprüfungen, welche im Zeitraum 4.-5. Juni 2012 stattgefunden haben, haben beinahe 1 Monat vor der Kenntnis von meiner Schwangerschaft stattgefunden.

 

Schon alleine daraus ist ersichtlich, dass die Unterstellung der Behörde, ich hätte in Kenntnis der Schwangerschaft das Niederlassungsrecht bewusst missbraucht und die Behörde vor falsche Tatsachen gesetzt, um eine Familienzusammenführung zu erwirken, jeglicher Grundlage entbehrt. Doch auch aus einem anderen Grund sind die Ausführungen der Behörde haltlos. Auch wenn die Behörde richtigerweise feststellt, dass ohne Eheschließung eine Familienzusammenführung nicht möglich gewesen wäre, verkennt sie doch, dass für einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger" gem. § 47 NAG nicht eine Hochzeit in Österreich Voraussetzung ist. Ich hätte somit auch in Russland heiraten können und hätte ohne Probleme den Aufenthaltstitel „Familienangehöriger" erhalten.

 

C.

Für die Frage der Vorwerfbarkeit ist es zudem unerheblich, ob ich bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung wusste, dass ich schwanger bin, da die Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel „Studierender" dennoch gegeben waren. Aus der Argumentation der Behörde lässt sich ableiten, dass die Behörde den Aufenthaltstitel bei Kenntnis der Schwangerschaft verweigert hätte, was mich im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander und dem Recht auf Achtung des Privat - und Familienlebens verletzt hätte. Würde man der Argumentation der Behörde folgen, könnte zudem daraus geschlossen werden, dass Personen mit einem Aufenthaltstitel „Studierender" nicht heiraten oder schwanger werden dürften.

 

Bei der Frage, ob ein illegaler Aufenthalt vorliegt, muss nach der Judikatur des VwGH auch der konkrete Verfahrensablauf miteinbezogen werden. So hat im Falle der Nichtausfolgung eines Aufenthaltstitels infolge Wohnsitzwechsel die Abwägung zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen (VwGH 24.2.2011, 2010/21/0460). Dies muss umso mehr bei einer Namensänderung durch Heirat gelten, da sowohl die Heirat als auch die Führung des Namens vom Schutz auf Achtung des Privat - und Familienlebens gem. Art 8 EMRK erfasst ist (siehe unten Punkt IV)

 

IV.

Das Straferkenntnis der BH-Wels Land verletzt mich außerdem in meinem Recht auf Achtung des Privat - und Familienlebens gem. Art 8 EMRK und in meinem Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander.

 

Durch das Straferkenntnis (wie aus der Begründung eindeutig hervorgeht) wurde ich nämlich in meiner Entscheidung, den Ort und Zeitpunkt meiner Hochzeit bzw. meinen Nachnamen frei zu wählen, eingeschränkt. Nach der Begründung im Straferkenntnis hätte ich vor Ausfolgung der Karte für den Aufenthaltstitel „Studierender" nicht heiraten dürfen oder hätte meinen Mädchennamen beibehalten müssen.

 

V.

Selbst wenn schuldhaftes Verhalten vorliegen würde, wäre dieses aufgrund der og Ausführungen so gering, dass die Behörde gem. § 21 VStG von der Bestrafung absehen hätte müssen.

 

VI.

Selbst wenn – würde die Behörde fälschlicherweise schuldhaftes Verhalten annehmen- nach Ansicht der Behörde die Voraussetzungen des § 21 VStG dann nicht vorlägen, hätte sie von der außerordentlichen Milderung der Strafe gem. § 20 VStG Gebrauch machen und die Strafe auf die Hälfte der Mindeststrafe herabsetzen müssen, da, wie sich aus obigen Ausführungen ergibt, die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe klar überwiegen.

 

VII.

Die Behörde hat bei Erlassung des Straferkenntnisses ihre Ermittlungspflicht verletzt. Sie geht von angeblichen Tatsachen aus, ohne mich zu diesen Tatsachen im Rahmen des obligatorischen Ermittlungsverfahren gem. §§ 40ff VStG im Rahmen des Parteiengehörs zu vernehmen oder Gelegenheit zu einer weiteren Stellungnahme zu geben (vgl die Ausführungen auf S. 4 des Straferkenntnisses: „Ihnen war daher mit Sicherheit bewusst....";

 

 „Ihnen war seit Monaten bewusst..."; „...war ihnen bestimmt schon bei der bewusst....")

 

Aus diesen Gründen möge der UVS antragsgemäß entscheiden.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 2. Mai 2013 – beim UVS eingelangt am 13. Mai 2013 – übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem UVS des Landes Oberösterreich.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

Nachdem sich bereits daraus ergab, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfallen.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungs­relevanten Sachverhalt aus.

 

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 22/2013, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländer­beschäfti­gungs- gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsende­be-­ willi­gung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

3.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst völlig unbestritten, dass der Aufenthalt der Bw im Bundesgebiet im vorgeworfenen Tatzeitraum seit 3. Februar 2013 nicht durch einen gültigen Aufenthaltstitel gedeckt ist, was grundsätzlich zur Bejahung des Vorliegens der objektiven Tatseite führen würde.

 

Allerdings ist – unabhängig davon, dass die Bedenken der belangten Behörde gegen die Vorgangsweise der Bw im Zuge der Gewährleistung ihres Aufenthalts nicht völlig haltlos erscheinen – nach der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auf der Rechtfertigungsebene einer Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs. 1a FPG das Privat- und Familienleben zu erwägen. Gegebenenfalls führte dies zu einer verfassungsrechtlich gebotenen Einschränkung des Tatbildes. Verstärkt gilt dies, wenn gegen einen Fremden noch keine rechtskräftige Rückkehr- bzw. Ausweisungsentscheidung besteht.

 

3.3.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

  

3.3.2. Im vorliegenden Fall ist besonders auf § 61 Abs. 3 FPG Bedacht zu nehmen, der das Privat- und Familienleben eines Fremden verbunden mit Interessen von österreichischen sowie EWR-Staatsangehörigen schützt. Hierbei verwies die belangte Behörde zutreffend darauf, dass im Tatzeitraum (Februar / März 2013) der Bw ein Verlassen des Bundesgebietes nicht zumutbar gewesen wäre, zumal die Geburt ihres Kindes am X erfolgte. Könnte man - der belangten Behörde folgend – für die Verhaltensweise der Mutter allenfalls noch annehmen, dass sie um den Geburtstermin wusste und vorzeitig hätte ausreisen können, lässt sich diese Annahme dem Neugeborenen Kind (einem österreichischen Staatsbürger) gegenüber nicht aufrecht erhalten. Aufgrund einer ansonsten drohenden Verletzung dessen Privat- und Familienlebens wäre eine Rückkehr- bzw. Ausweisungsentscheidung der Mutter gegenüber im Tatzeitraum nicht zulässig gewesen.

 

3.3.3. Zusammenfassend ist sohin festzustellen, dass aufgrund der oben ausgeführten verfassungsrechtlich gebotenen Einschränkung des Tatbildes die in Rede stehende Verwaltungsübertretung der Bw schon in objektiver Hinsicht nicht vorgeworfen werden kann. 

 

3.4. Es war daher im Ergebnis das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Gemäß § 64ff. VStG war der Bw weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem UVS des Landes Oö. aufzuerlegen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Bernhard Pree

 

 

 

 

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