Linz, 17.05.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. April 2012, GZ: 0050066/2011, wegen Übertretung nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 40 Stunden herabgesetzt werden.
Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass
- der zweite Spruchabsatz "Die x hat als Arbeitgeber am 18.10.2011 für folgende auf der Baustelle x, mit dem Verlegen von Baueisen beschäftigten Arbeitnehmer die Lohnunterlagen (zur Überprüfung der den Arbeitnehmern nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlichen Unterlagen) in deutscher Sprache nicht bereitgehalten." und
- die verletzte Verwaltungsvorschrift "§ 7i Abs.2 iVm § 7d Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG)"
zu lauten hat.
II. Der Kostenbeitrag der Berufungswerberin zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 120 Euro. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. April 2012, GZ: 0050066/2011, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 7i Abs.2 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 150 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Der Beschuldigte, Herr x, wohnhaft x, hat folgende Verwaltungsübertretung als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher zur Vertretung nach Außen Berufener der x mit dem Sitz in x, zu vertreten:
Die x hat als Überlasser am 18.10.2011 für folgende auf der Baustelle in x, mit dem Verlegen von Baueisen bei der x beschäftigten Arbeitnehmer (an die x überlassene Arbeitnehmer, grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung), die Lohnunterlagen (zur Überprüfung der den Arbeitnehmern nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlichen Unterlagen) in deutscher Sprache der x nicht bereitgestellt:
1. x, ukrainischer StA, geb. am x
2. x, bolivianischer StA, geb. am x
3. x, spanischer StA, geb. am x
4. x, rumänischer StA, geb. am x
5. x, spanischer StA, geb. am x
6. x, spanischer StA, geb. am x
7. x, spanischer StA, geb. am x
8. x, ukrainischer StA, geb. am x
9. x, ukrainischer StA, geb. am x
10. x, ukrainischer StA, geb. am x
11. x, spanischer StA, geb. am x
12. x, spanischer StA, geb. am x
13. x, ukrainischer StA, geb. am x
14. x, rumänischer StA, geb. am x
15. x, rumänischer StA, geb. am x
16. x, rumänischer StA, geb. am x
17. x, ukrainischer StA, geb. am x
Es wurden auch keine Lohnunterlagen an die Abgabenbehörde übermittelt."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges aus, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt mit Schreiben des Finanzamtes Linz vom 21. November 2011 angezeigt wurde. Der Beschuldigte habe mit Schreiben vom 31. Jänner 2012 verschiedene Dokumente in spanischer Sprache sowie x-Formulare, jedoch keine Lohnunterlagen, übermittelt. Aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Linz ist davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer an die Firma x überlassen worden sind. Der Tatbestand der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung ist sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.
Zur verhängten Strafhöhe wird festgehalten, dass als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw gewertet wurde, straferschwerend war kein Umstand. Hinsichtlich der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse wurde auf die dem Bw mit Schreiben vom 19. Jänner 2012 bekanntgegebene Schätzung hingewiesen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw eingebrachte Berufung vom 25. Mai 2012, in der die Bw zusammengefasst vorbringt, dass die Firma x auf der erwähnten Baustelle unabhängig von jeder österreichischen Firma Arbeiten im Auftrag der Firma x durchführte. Alle Arbeiter waren Angestellte der x. Dazu wurden für alle Arbeiter die x-Zertifikate vorgelegt. Die Arbeiter erhielten zwischen 9 und 11 Euro netto pro Stunde, dazu freie Unterbringung in Österreich sowie die An- und Abreisekosten zum Arbeitsort und Fahrtkosten von der Unterbringung zur Baustelle und zurück. Keiner der auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter war jedoch für die Firma x tätig.
3. Mit Schreiben vom 8. Juni 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Mit Schreiben vom 3. Juli 2012 wurde der Bw ein Verbesserungsauftrag betreffen ihre Eingabe vom 25. Mai 2012 übermittelt. Mit Schreiben vom 9. November 2012 wurde der Bw im Rahmen des Parteiengehörs Gelegenheit gegeben, Ergänzungen zum Berufungsvorbringen abzugeben und um Mitteilung ersucht, ob die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat beantragt wird. Dazu nahm die Bw mit Schreiben vom 26. Juli und 13. Dezember 2012 Stellung und legte die zwischen der Firma x und der Firma x abgeschlossenen schriftlichen Vereinbarungen sowie Abrechnungsunterlagen zwischen diesen Unternehmen vor. Diese Unterlagen wurden dem Finanzamt Linz als am Verfahren beteiligte Organpartei im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme übermittelt. Die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG entfallen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Am 18. Oktober 2011 führten Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Linz auf der Baustelle x, eine Kontrolle nach dem AVRAG durch.
Dabei wurden die nachstehenden Arbeiter der x, beim Verlegen von Baustahl angetroffen:
1. x, ukrainischer StA, geb. am x
2. x, bolivianischer StA, geb. am x
3. x, spanischer StA, geb. am x
4. x, rumänischer StA, geb. am x
5. x, spanischer StA, geb. am x
6. x, spanischer StA, geb. am x
7. x, spanischer StA, geb. am x
8. x, ukrainischer StA, geb. am x
9. x, ukrainischer StA, geb. am x
10. x, ukrainischer StA, geb. am x
11. x, spanischer StA, geb. am x
12. x, spanischer StA, geb. am x
13. x, ukrainischer StA, geb. am x
14. x, rumänischer StA, geb. am x
15. x, rumänischer StA, geb. am x
16. x, rumänischer StA, geb. am x
17. x, ukrainischer StA, geb. am x
Lohnunterlagen, aus denen die Höhe des den Arbeitern gebührenden Entgeltes in deutscher Sprache hervorgeht, wurden auf der Baustelle nicht bereitgehalten und den Organen der Finanzverwaltung auch nicht übermittelt.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Vorbringen der Bw und wird in dieser Form nicht bestritten.
Die Bw brachte im Berufungsverfahren vor, dass es sich bei den auf der Baustelle angetroffenen Arbeitern um Beschäftigte der Firma x und nicht um an die Firma x, überlassene Arbeitskräfte gehandelt hat. Der Umstand, dass keine Unterlagen, aus denen die Höhe des den Arbeitern gebührenden Entgelts bereitgehalten wurden, wurde nicht bestritten. Die Bw gab im Rahmen der Berufung dazu lediglich an, dass die Arbeiter eine Entlohnung zwischen 9 und 11 Euro netto pro Stunde, dazu freie Unterbringung in Österreich sowie die An- und Abreise zum Arbeitsort und Fahrtkosten von der Unterbringung zur Baustelle und zurück erhalten. Entsprechende Nachweise (zB. Dienst- bzw. Arbeitsverträge, Stundenaufzeichnungen, Lohnzettel oder Kassen- bzw. Überweisungsbelege) in deutscher Sprache wurden jedoch weder zum Kontrollzeitpunkt noch im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens vorgelegt. Es wurden lediglich die Bescheinigungen über die Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit, die auf den/die Inhaber/in anzuwenden sind (x-Bescheinigungen), vorgelegt.
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 7d Abs.1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. 459/1993 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl.I. 24/2011 haben Arbeitgeber/innen im Sinn der §§ 7, 7a Abs.1 oder 7b Abs.1 jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(einsatz)ort bereit zu halten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(einsatz)ort bereit zu halten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereit zu halten und der Abgabenbehörde auf Verlangen binnen 24 Stunden nachweislich zu übermitteln.
Gemäß § 7i Abs.2 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber/in im Sinn der §§ 7, 7a Abs.1 oder 7b Abs.1 oder als Beauftrage/r im Sinn des § 7b Abs.1 Z4 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält oder als Überlasser/in im Fall einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht bereitstellt.
Am Kontrolltag, dem 18. Oktober 2011, wurden die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Arbeitnehmer der Firma x auf der Baustelle x, mit dem Verlegen von Baueisen beschäftigt. Lohnunterlagen dieser Arbeitnehmer wurden von der Firma x an diesem Arbeits- bzw. Einsatzort nicht bereitgehalten.
Mit der Novelle zum Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz BGBl.I.Nr. 24/2011 wurden zur Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping behördliche Kontrollen der tatsächlichen Auszahlung der Mindestlöhne an Arbeitnehmer/innen sowie die Pflicht zum Bereithalten von Lohnunterlagen am Beschäftigungsort bzw. an der Baustelle in deutscher Sprache normiert. Die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping soll dabei nicht nur bei Entsendungen und grenzüberschreitenden Überlassungen, sondern auch für bereits in Österreich ansässige Arbeitnehmer/innen im gleichen Ausmaß erfolgen. So sind die Arbeitgeber – bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung aus Drittstaaten oder aus dem EWR-Raum die Beschäftiger, denen der Überlasser die Unterlagen bereit zu stellen hat – verpflichtet, zur Ermittlung des dem Arbeitnehmer nach österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts, die dafür erforderlichen Unterlagen in deutscher Sprache bereit zu halten (siehe § 7d Abs.1 AVRAG). Dass die Bereithaltung von Unterlagen über die Anmeldung zur Sozialversicherung und die Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (KIAB) nicht als ausreichend anzusehen ist, entspricht den Intentionen des Gesetzgebers. In den Erläuterungen (vgl. 1076 der Beilage XXIV GP-Regierungsvorlage) zu § 7d ist angeführt, dass dazu etwa der Arbeitsvertrag, Dienstzettel, Arbeitszeitaufzeichnungen oder Lohnzahlungsnachweise, wie etwa Banküberweisungsbelege, zu zählen sind.
Die Bereithaltung der Unterlagen in deutscher Sprache stellt nach dem Urteil des EuGH "Kommission gegen Deutschland" (RS C-490-04, Randnr. 63ff) zwar eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs war, ist jedoch zulässig, da sie ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel, den sozialen Schutz der Arbeitnehmer/innen und die Gewährleistung dieses Schutzes, verfolgt (EuGH 18.7.2007, C-490/04, Kommission gegen Deutschland). Durch diese Verpflichtung soll es den Organen der Abgabenbehörde des Bundes ermöglicht werden, am Arbeits(einsatz)ort die Erhebungen durchzuführen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Entgeltbestimmungen zum Schutz der Arbeitnehmer/innen zu gewährleisten. Solche Erhebungen vor Ort würden in der Praxis übermäßig erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht, wenn diese Unterlagen nicht in Deutsch vorgelegt werden.
Entsprechend dieser mit Mai 2011 in Kraft gesetzten Gesetzesbestimmung wurde von den Organen der Finanzverwaltung am 18. Oktober 2011 auf der gegenständlichen Baustelle eine Kontrolle durchgeführt. Dabei wurden für die von der Firma x auf der Baustelle beschäftigten Arbeiter keinerlei Lohnunterlagen vorgelegt, obwohl dies möglich gewesen wäre.
Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
5.2. Allerdings war der Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses im Hinblick auf das diesbezügliche, durch Vorlage von vertraglichen Vereinbarungen und Abrechungsunterlagen zwischen der Firma x und der Firma x untermauerte Berufungsvorbringen der Bw entsprechen richtig zu stellen. Die angetroffenen Arbeitnehmer waren nicht als an die Firma x überlassene Arbeitskräfte im Rahmen einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung tätig, sondern wurden auf der Baustelle als Arbeitnehmer durch die Firma x beschäftigt. Eine Auswechslung der Tat ist damit jedoch nicht verbunden, da der Unwertgehalt der der Bw zur Last gelegten Übertretung in der Nichtbereithaltung der Lohnunterlagen liegt, eine Verpflichtung, die sich gemäß § 7d AVRAG sowohl an den Beschäftiger, als auch den Überlasser der Arbeitskräfte richtet. Der Unabhängige Verwaltungssenat war daher gehalten, im Sinn des § 44a Z1 VStG diese Tatumschreibung entsprechend zu konkretisieren.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG dar, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache der Bw glaubhaft zu machen, dass sie an der Nichtbereithaltung der Lohnunterlagen der beschäftigten Arbeitnehmer bei der Kontrolle kein Verschulden trifft.
Eine solche Glaubhaftmachung ist der Bw jedoch nicht gelungen. Grundsätzlich besteht auch für ausländische Arbeitgeber die Verpflichtung, sich hinsichtlich der in Österreich für die Ausübung ihres Gewerbes geltenden Rechtsvorschriften zu erkundigen.
Der Bw ist daher die vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Der Bw kommt im gegenständlichen Verfahren zwar die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit als Milderungsgrund zugute, erschwerend wiegt jedoch die große Anzahl der bei der Kontrolle angetroffenen Arbeitnehmer sowie der Umstand, dass bislang die gesetzlich geforderten Unterlagen über die den angeführten Arbeitern zustehende Entlohnung nicht vorgelegt wurden. Hinzu kommt, dass bereits anlässlich einer davor stattgefundenen Kontrolle am 7. September 2011 von den Organen der Finanzpolizei beanstandet wurde, dass von den damals bei der Kontrolle angetroffenen Arbeitern Lohnunterlagen nicht bereitgehalten wurden. Umso mehr wäre die Bw gehalten gewesen, in der Folge die entsprechenden Unterlagen für die auf der Baustelle eingesetzten Arbeitnehmer bereit zu halten, weshalb die Verhängung einer deutlich über der Mindeststrafe liegenden Geldstrafe gerechtfertigt erscheint. Im Hinblick auf die als Milderungsgrund zu wertende lange Verfahrensdauer erscheint die nunmehr verhängte Strafe als gerechtfertigt und geeignet, der Bw die Unrechtmäßigkeit ihres Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen. Ein Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe kann jedoch nicht festgestellt werden, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG mangels Vorliegen der dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht in Erwägung zu ziehen war.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
7. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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