Linz, 23.04.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 24. Juli 2012, GZ: SV96-20/8-2011, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 7. November 2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Die Berufungswerberin hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 24. Juli 2012, GZ: SV96-20/8-2011, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) vier Geldstrafen in Höhe von je 2000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 72 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 800 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Beschäftigung der nachstehend angeführten slowakischen Staatsbürger, obwohl für diese ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt wurde oder wenn eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder einen Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) nicht vorliegt.
In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die angeführten Ausländer bei Arbeiten für das von der Bw vertretene Unternehmen von der Finanzverwaltung betreten wurden. Aufgrund der in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses aufgelisteten und von den Kontrollorganen festgestellten Umstände sprechen viele erhobenen Sachverhaltelemente dafür, dass keine Betriebsentsendung, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Selbst wenn im vorliegenden Fall von einer ordnungsgemäßen Entsendung im Sinne des § 18 AuslBG auszugehen ist, handelt es sich bei den angeführten Arbeiten nicht um Arbeiten von Stahlbauschlossern, sondern um Arbeiten, welche der Baubranche zuzuordnen sind. Für solche Tätigkeiten können gemäß § 18 Abs.11 AuslBG keine Entsendebewilligungen erteilt werden. Da die slowakischen Staatangehörigen nicht im Besitz der nötigen arbeitsmarktrechtlich gültigen Papiere waren, liegt ein Verstoß nach dem AuslBG vor. Eine Glaubhaftmachung, dass die Beschuldigte an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, sei nicht gelungen.
Des Weiteren legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung maßgeblichen Gründe dar.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung. Darin bringt die Bw vor, dass für den behaupteten Tatzeitpunkt rechtskräftige und rechtsgültige Entsendebewilligungen vorlagen, in deren Rahmen die slowakischen Dienstnehmer tätig wurden. Es liege ein rechtsgültiger Werkvertrag mit dem slowakischen Montageunternehmen x vor, was durch die beantragte Einvernahme des als Zeugen namhaft gemachten Herrn x sowie der im Straferkenntnis angeführten slowakischen Staatsangehörigen bewiesen hätte werden können. Dem Sachverhalt ist zu entnehmen, dass die Arbeiten für ein Bauvorhaben der x als Bauwerberin durchgeführt wurden. Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist x und hat dieser die maßgeblichen Anweisungen in seiner Funktion als Vertreter der Bauwerberin, nämlich der x als Eigentümerin des Superädifikats auf dem Grundstück der x, erteilt. Wenn überhaupt wäre daher dessen Verhalten der x und nicht der Beschuldigten zuzurechnen.
Abschließend wendet sich die Bw gegen die im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Strafhöhen.
3. Mit Schreiben vom 24. August 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. November 2012. Aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen wurde diese gemeinsam mit den mündlichen Verhandlungen in den Berufungsverfahren zu VwSen-253253 und VwSen-253256 durchgeführt (vgl. § 51e Abs.7 VStG). An dieser Verhandlung nahm der Rechtsvertreter der Bw sowie ein Vertreter der am Verfahren beteiligten Organpartei teil. Als Zeugen wurden Herr x sowie die beiden Kontrollorgane der Finanzpolizei, Frau x sowie Herr x, einvernommen. Die ebenfalls zur Verhandlung geladenen ausländischen Zeugen x und x leisteten den an sie ergangenen Ladungen in der Slowakei unentschuldigt keine Folge.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x). Ihr Ehegatte, Herr x, ist Prokurist der Firma x und führt die Geschäfte des Unternehmens. Geschäftsgegenstand der Firma x ist der Groß- und Einzelhandel mit Fertigteilhäusern, Industriehallen, Gewerbehallen, Betonfertigteilen, Baumaschinen und Kfz.
Herr x agiert zudem als Geschäftsführer der tschechischen Firma x (in der Folge: Firma x). Bei der Firma x handelt es sich um ein Nachfolgeunternehmen der in Tschechien vom Ehegatten der Bw gegründeten Firma x. Die Firma wurde ursprünglich zum Zweck einer Beteiligung an einem tschechischen Betonfertigteilunternehmen gegründet. Geschäftsgegenstand der Firma x ist die Investition in Geschäftsimmobilien und deren Entwicklung.
Im Jahr 2010 vereinbarte der Ehegatte der Bw mit der Firma x (in der Folge: Fa. x) den Bau einer Produktionshalle für die Firma x im Gewerbepark in x. Das Objekt sollte als Superädifikat durch die Firma x auf einem im Eigentum der Tochter der Bw stehenden Grundstück errichtet werden, die auf einem danebenliegenden Grundstück ebenfalls eine Baustelle unterhielt.
Zur Ausführung dieses Auftrages verkaufte die Firma x der Firma x eine gebrauchte Betonfertigteilhalle zu einem Gesamtpreis von 36.000 Euro incl. MwSt im Ausmaß von ca. 38 x 80 m, weiters Dachpaneele, Brandschutzpaneele sowie Sandwichpaneele. Für die anfallenden Frachtkosten für den Sondertransport der Hallenteile entrichtete die Firma x der Firma x den Pauschalbetrag von 1.640 Euro, für die Planungskosten des Bauvorhabens den Pauschalbetrag von 6.513 Euro.
Mit dem Bau der Halle beauftragte die Firma x die slowakische Firma x (in der Folge: Firma x). Die Firma x wurde vom Geschäftsführer der Firma x ausgewählt, da er dieses Unternehmen aus seiner Tätigkeit als Prokurist der Firma x, für die die Firma x bereits Industriehallen produziert und geliefert hatte, kannte und ihm Herr x, der Geschäftsführer der Firma x, als zuverlässiger Geschäftspartner bekannt war. Für die von der Firma x durchzuführenden Leistungen wurde zwischen der Firma x und der Firma x mit Vertrag vom 25. Juni 2010 ein Gesamtpreis in Höhe von 466.000 Euro vereinbart, wobei festgelegt wurde, dass die Vermietung der Arbeitsbühnen, Kräne, elektrische Energie auf der Baustelle, Bauwasser, Transport der Dachpaneele, Umhüllung der Fenster und Türen im Preis nicht eingerechnet werden. Die Zahlungen der Firma x an die Firma x erfolgten nach Rechnungslegung in Etappen nach Höhe des Baufortschritts. Die erforderlichen Erdarbeiten wurden von der Firma x an weitere Subunternehmer übertragen, ebenso der Einsatz eines für die Verhebung der Betonteile erforderlichen Teleskopkrans sowie einer gebrauchten Hebebühne.
Im Einreichplan für den Antrag um Erteilung einer Baubewilligung für das gegenständliche Gewerbeobjekt ist angeführt, dass als Bauwerber die Firma x, als Grundeigentümerin x und als Bauführer die Firma x fungiert und dass die Planung von der Firma x in Zusammenarbeit mit der Firma x durchgeführt wird.
Die Firma x führte ihre Tätigkeit mit slowakischen Arbeitern aus. Über Antrag der Firma x wurde vom Arbeitsmarktservice Grieskirchen am 19. August und 11. November 2010 Entsendebewilligungen für die Arbeitnehmer x und x und am 7. Dezember 2010 Beschäftigungsbewilligungen im Rahmen einer Betriebsentsendung für die Arbeitnehmer x und x für die berufliche Tätigkeit als Stahlbauschlosser bzw. Montageschlosser von August bis Dezember 2010 bzw. Dezember 2010 bis März 2011 für das gegenständliche Bauvorhaben ausgestellt.
Über Ersuchen des Geschäftsführers der Firma x stellte Herr x den Arbeitern der Firma x ein Zeiterfassungsgerät der Firma x zur Verfügung, das anhand der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden seitens der Firma x auch zur Ermittlung der Höhe der wöchentlich vorgesehenen Akontozahlungen durch die Firma x verwendet wurde.
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurden die vier im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführten slowakischen Staatsangehörigen am 20. Dezember 2010 bei Bauarbeiten beim Bauvorhaben "Neubau Produktionshalle x" angetroffen. Herr x, der als einziger die deutsche Sprache verstand und bereits anlässlich einer Kontrolle am 30. September befragt wurde, gab an, dass seit November das verwendete Werkzeug von der Firma x bereit gestellt wurde, davor von der Firma x, die auch die Hebebühne, den Traktor, den Stapler und den LKW beistellt. Ansprechpartner sei Herr x von der Firma x, von der, wie er annimmt, auch das Material stamme. Es würden Stundenaufzeichnungen geführt, die von Herrn x kontrolliert werden. Die Bezahlung erfolge durch die Firma x, die auch das Zimmer bezahle und das Firmenauto bereitstelle und die Entlohnung auf die jeweiligen Konten in der Slowakei überweise.
Vor Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländischen Staatsangehörigen nahm Herr x Kontakt mit dem zuständigen Arbeitsmarktservice auf, wobei nach seinen Angaben die Abwicklung entsprechend den gegenüber dem Arbeitsmarktservice angegebenen Bedingungen erfolgte.
Das für die Arbeiten erforderliche Baumaterial wurde von der Firma x zur Verfügung gestellt.
Der Zeuge x gab in der Berufungsverhandlung an, dass allfällige Leistungen, die von der Firma x auf der Baustelle erbracht wurden, seitens der Firma x refundiert wurden.
Aufgrund von widersprüchlichen Aussagen in den vorliegenden Beweismitteln kann nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die bei der gegenständlichen Kontrolle angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen von der Firma x beschäftigt wurden.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 7. November 2012 sowie den von der Bw vorgelegten Urkunden und Unterlagen.
Beweiswürdigend ist zunächst der wesentliche Umstand anzuführen, dass der Ehegatte der Bw, Herr x, sowohl in der Firma x als auch in der Firma x mit der Führung der Geschäfte betraut ist. Dies trägt dazu bei, dass für Außenstehende nicht unmittelbar nachvollziehbar und erkennbar ist, für welches der beiden Unternehmen jeweils gehandelt wurde, was insbesondere für die Aussagekraft der mit Herrn x anlässlich der Baustellenkontrollen aufgenommenen Niederschriften zu berücksichtigen ist. Herr x selbst konnte jedoch in der mündlichen Berufungsverhandlung zu seinen Angaben und diesen Widersprüchlichkeiten nicht befragt werden, da er der an ihn gerichteten Ladung keine Folge leistete. Neben der Zeugenaussage der Herrn x und den schriftlichen Vereinbarungen kommen daher insbesondere den Abrechnungsunterlagen über die erbrachten Leistungen erhebliche Aussagekraft über das tatsächliche Geschehen und die gelebten Verhältnisse auf der Baustelle zu. Zudem schilderte der Zeuge x in der mündlichen Berufungsverhandlung nachvollziehbar und schlüssig die Vorgänge im Zusammenhang mit der Errichtung der gegenständlichen Produktionshalle in x. Aufgrund dieser Angaben sowie der vorgelegten Urkunden ist festzustellen, dass die gesamten wirtschaftlichen Aufwendungen, die mit dem gegenständlichen Bauvorhaben verbunden waren, von der Firma x getragen wurden. Der von der Bw vorgelegten Umsatzliste der Firma x ist zu entnehmen, dass von diesem Unternehmen tatsächlich wöchentliche Teilzahlungen an die Firma x geleistet wurden. In diesem Zusammenhang sind auch die Angaben des Zeugen x zu sehen, wonach die Arbeitszeitaufzeichnungen der ausländischen Staatsangehörigen zwar mittels einer von der Firma x zur Verfügung gestellten Stechuhr durchgeführt wurden, jedoch nicht in deren Auftrag erfolgten. Vielmehr dienten diese Aufzeichnungen für die wöchentliche Erstellung der zwischen der Firma x und der Firma x vereinbarten Teilrechnungen. Eine organisatorische Eingliederung der Arbeiter in die Firma x ist daher aufgrund dieses Hintergrundes nicht zwingend feststellbar. Auch an weitere, vom Zeugen x in der mündlichen Berufungsverhandlung angeführte Subunternehmer sind Zahlungen durch die Firma x erfolgt (vgl. dazu etwa die im Anschluss an die Berufungsverhandlung vorgelegten Rechnungen der Firmen x für Entsorgungsleistungen, der Firma x Baggerungen für Erdarbeiten, der Firma x Kranverleih für den Einsatz zweier Teleskopkräne sowie einer gebrauchten Hubarbeitsbühne durch die Firma x). Aus den vorgelegten Abrechnungsunterlagen sind auch solche zwischen der Firma x an der Firma x ersichtlich. Entsprechende Vereinbarungen wurden auch schriftlich zwischen der Firma x und der Firma x getroffen, wonach z.B. die Vermietung von Arbeitsbühnen und Kränen nicht im vereinbarten Gesamtpreis enthalten sind. Diesbezüglich ist auch auf die Aussage des Zeugen x zu verweisen, wonach allfällige Leistungen, die die Firma x beim gegenständlichen Bauvorhaben erbrachte, im Auftrag der Firma x erbracht wurden und mit diesem Unternehmen auch abgerechnet wurden. Weder die Bw noch ihr Ehegatte noch Arbeiter des von der Bw vertretenen Unternehmens wurde bei einer der drei von der Finanzpolizei auf der gegenständlichen Baustelle durchgeführten Kontrollen auf der Baustelle angetroffen. Auch dass es tatsächlich laufende Arbeitsanleitungen und eine begleitende Kontrolle im Sinne einer Aufsicht durch die Bw bzw. ihren Prokuristen auf der Baustelle gegeben hat, konnte im Berufungsverfahren nicht festgestellt werden. Dass sich Herr x, der – wie bereits ausgeführt – sowohl in der Firma x als auch in der Firma x Funktionen wahrnimmt, regelmäßig über den Baufortschritt – und damit auch die Grundlage für die Begleichung von Teilrechnungen - informierte, kann aufgrund der vorliegenden Schilderungen nicht als begleitende Arbeitskontrolle angesehen werden. Auch die Erklärung, dass gegenüber der Behörde die Firma x als inländisches Unternehmen als Bauführerin angeführt wurde, erscheint schlüssig und nachvollziehbar. Aufgrund der vorgelegten Abrechnungsunterlagen ist nicht erwiesen, dass die von den ausländischen Arbeitern durchgeführten Arbeiten tatsächlich im Auftrag und auf Rechnung der Firma x geleistet wurden. Diesbezüglich ist nochmals die Aussage des Zeugen x bei seiner Einvernahme anlässlich der Kontrollen zu relativieren, da eine Zuordnung der Tätigkeit des Zeugen x aufgrund seiner eingangs erwähnten Doppelfunktion in der Firma x und der Firma x für Außenstehende nicht zwingend ersichtlich ist.
Aus dem Umstand, dass die Firma x als Bauführerin bzw. Planverfasserin (wobei laut Rechnung vom Jänner 2010 die Planungskosten der Firma x an die Firma x verrechnet wurden) auftrat sowie aufgrund der Verwendung eines Baustellencontainers sowie eines Zeiterfassungsgerätes der Firma x ist daher aufgrund der weiteren Feststellungen, insbesondere des Umstandes, dass die Firma x als Bauwerber auftrat und sämtliche mit der Errichtung der Halle im Zusammenhang stehenden Leistungen beauftragte und abrechnete, nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit auf eine Beschäftigung durch das von der Bw vertretene Unternehmen zu schließen. Dies auch aufgrund der Tatsache, dass die bei der Kontrolle befragten ausländischen Arbeiter die Firma x als Beschäftiger in den Personenblättern angaben. Aufgrund dieses mangelnden Beweisergebnisses ist es daher auch nicht rechtserheblich, ob es sich bei den durchgeführten Arbeiten tatsächlich um von den erteilten Bewilligungen umfasste Tätigkeiten handelte.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens der Bw wurde nicht bestritten, dass sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, 2005/09/0012). Es kommt nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (Werkvertrag oder freier Dienstvertrag; VwGH vom 18. Oktober 2000, 99/09/0011). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung (VwGH vom 20. 11. 2003, 2000/09/0208). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber genannt.
Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er zB losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert (wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist).
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).
Im vorliegenden Verfahren traten keine ausreichenden Sachverhaltselemente hervor, die im Hinblick auf den gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG für die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes heranzuziehenden wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit auf das Vorliegen einer Beschäftigung der auf der Baustelle angetroffenen Ausländer durch die Firma x geschlossen werden kann. Wie bereits im Rahmen der Beweiswürdigung unter Punkt 4.2. ausführlich dargelegt, sprechen zwar einzelne Elemente für eine Beschäftigung, jedoch liegt in wesentlichen Sachverhaltsmerkmalen ein gegenteiliges bzw. nicht eindeutiges Beweisergebnis vor. Die Materialbeistellung zur Errichtung der Halle erfolgte durch die Firma x, die eine gebrauchte Halle von der Firma x erwarb. Die Verwendung von Werkzeug der Firma x kann aufgrund der vorgelegten Abrechnungsunterlagen ebenfalls nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Auch ergab das Beweisverfahren kein zweifelsfreies Ergebnis, wonach die Arbeiten unter Anweisung und Kontrolle der Firma x durchgeführt wurden. Ebenso ist eine organisatorische Eingliederung der Arbeiter in das von der Bw vertretene Unternehmen nicht feststellbar bzw. bringt die Verwendung eines Containers und einer Stechuhr der Firma x aufgrund der weiteren in diesem Zusammenhang geschilderten Sachverhaltsmerkmale keinen ausreichenden Beweis für eine solche Eingliederung.
5.3. Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Nach Durchführung des Beweisverfahrens verbleiben trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft der Bw. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch der Bw spruchgemäß zu entscheiden, gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG von der Fortführung des Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen.
6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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