Linz, 23.05.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geboren am X, StA von Serbien, vertreten durch X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 2. April 2013, GZ: 1063642/FRB, betreffend die Erlassung eines auf die Dauer von fünf Jahren befristeten Aufenthaltsverbotes nach dem Fremdenpolizeigesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Mai 2013, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die Dauer des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes auf 3 Jahre herabgesetzt wird; im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe
1.1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom
2. April 2013, GZ: 1063642/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 63 Abs. 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Weiters wurde gemäß § 55 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF die Frist für die freiwillige Ausreise mit einem Monat ab Durchsetzbarkeit des Bescheides festgelegt.
1.1.2. Begründend führt die belangte Behörde zum Sachverhalt Folgendes aus:
Sie wurden am 18.01.2013 (rk 22.01.2013) vom LG Wr. Neustadt wegen des siebenfachen Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 4. Fall SMG, des Vergehens des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z. 1 8. Fall und Abs. 2 SMG und des sechsfachen Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall SMG als Beteiligter nach § 12 3. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten, davon 20 Monate bedingt auf 3 Jahre, verurteilt.
Es wird Ihnen folgendes zur Last gelegt:
A) Sie haben am 26.06.2012 in Linz
I. zumindest 200 Gramm Kokain (zumindest 105,7 Gramm Reinsubstanz ausgehend von 52,85 %), sohin in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge, an einen verdeckten Ermittler angeboten;
II. eine sehr geringe Menge Kokain (ausgehend von einer Reinsubstanz von zumindest 52,85 %) an einen verdeckten Ermittler als „Probe" überlassen, wobei Sie jedoch die Straftat nach § 27 Abs. 1 Z. 1 8. Fall SMG ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begingen.
B) I. Am 13.07.2012 haben in Wr. Neudorf X und X im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter 2372,7 Gramm Speed (zumindest 69,6 Gramm Reinsubstanz an Amphetamin ausgehend von 3,6 % und zumindest 13 Gramm Reinsubstanz an Kokain ausgehend von 0,7 %), sohin eine die Grenzmenge (§ 28b) übersteigende Menge, an einen verdeckten Ermittler überlassen, wobei X die Straftat nach § 28a Abs. 1 5. Fall SMG gewerbsmäßig beging und schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs. 1 SMG verurteilt worden ist.
II. Sie haben zur Ausführung der unter B) I. bezeichneten strafbaren Handlung des X und X dadurch beigetragen, dass Sie den Kontakt zum verdeckten Ermittler herstellten und die konkrete Suchtgiftübergabe initiierten.
Sie waren im Mai 2009 5 Tage in Linz gemeldet, dann erst wieder seit 31.05.2010 bis laufend. Erstmals wurde Ihnen am 20.01.2011 vom Magistrat Linz ein Aufenthaltstitel erteilt. Derzeit verfügen Sie über einen bis 12.02.2015 gültigen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte Plus".
Sie geben an, fast durchgehend, beschäftigt gewesen zu sein und können nach Haftentlassung als Kellner arbeiten (Einstellungszusage liegt bei).
Seit 18.05.2009 sind Sie mit der serbischen Staatsangehörigen X verheiratet, mit der Sie mittlerweile 3 Kinder haben.
Der Stellungnahme vom 12.03.2013 ist auch ein Kurszeugnis über einen Deutsch-Integrationskurs beigeschlossen.
1.1.3. Die Behörde ging bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes von folgender rechtlicher Beurteilung aus:
Aufgrund der oben erwähnten Umstände ist Ihnen entsprechende Integration zuzubilligen. Allerdings wird diese in der für sie wesentlichen sozialen Komponente durch die begangenen Straftaten erheblich beeinträchtigt.
Wie auch das Gericht in seinem Urteil ausführt, kann aufgrund des massiven Ansteigens des Drogenhandels und angesichts der verheerenden körperlichen, psychischen, beruflichen und sozialen Folgen, die der Suchtmittelmissbrauch bei den in der Regel eher jungen Konsumenten nach sich zieht, dem Drogenhandel nur durch drastische Strafen begegnet werden, um andere potenzielle Täter von der Begehung gleichartiger Straftaten abzuhalten. Gerade im Drogenhandel existiert ein gut ausgebautes Kommunikationsnetz, sodass zu erwarten ist, dass potenzielle ebenso wie derzeit tätige Drogendealer von der Höhe und Art der zu erwartenden Strafen sowie der Rigorosität des Vollzugs Kenntnis erlangen und zumindest dadurch von der Begehung (weiterer) Straftaten im Suchtmittelbereich abgeschreckt werden.
(...)
Im Hinblick auf den Schutz der Gesellschaft, und hier vor allem wiederum der Jugendlichen, die diesen Gefahren auf Grund ihrer mangelnden Reife vermehrt ausgesetzt sind, ist eine derartige Maßnahme dringend erforderlich.
Zusammenfassend gelangt die Behörde zur Ansicht, dass aufgrund der oben näher geschilderten Umstände die Erlassung des Aufenthaltsverbotes - auch wenn sie zweifellos einen schweren Eingriff in Ihr Privat- und Familienleben bedeutet, nicht nur zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten, sondern auch im Licht des § 61 Abs. 2 FPG zulässig ist.
1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der rechtsfreundlich vertretene Bw mit Schriftsatz vom 29. April 2013 (Einlangen bei der LPD OÖ) rechtzeitig Berufung, in welcher vorerst die Anträge gestellt wurden, die Berufungsbehörde möge
a.) eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und durchführen, sowie
b.) den hier angefochtenen Bescheid der LPD OÖ vom 02.04.2013, GZ 1063642/FRB ersatzlos beheben; in eventu
c.) die ausgesprochene Aufenthaltsverbotsdauer angemessen herabsetzen; in eventu
d.) den hier angefochtenen Bescheid der Erstbehörde aufheben und dieser die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftragen.
Begründend wird angegeben, dass gegen den Bw ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen wurde. Grundlage dafür sei die Verurteilung des Bw zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten, davon 20 Monate bedingt auf drei Jahre wegen des Verbrechens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften und Suchtgifthandels. Wie der Bw bereits in seiner Stellungnahme ausgeführt habe, bereue er sein Fehlverhalten zutiefst. Er ersuche jedoch zu berücksichtigen, dass gegenständliche Verurteilung seine erste Verurteilung darstelle und er auch erstmals das Haftübel verspürt habe. Es wurde der Großteil der verhängten Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen und er wurde auch am 19. März 2013 bedingt aus der zu verbüßenden Freiheitsstrafe entlassen und ihm sei ebenso bedingt der Rest der Strafe von drei Monaten und acht Tagen nachgesehen worden. Das Strafgericht gehe sohin davon aus, dass bereits durch die bedingte Entlassung Gewähr dafür geleistet werde, dass der Bw keinerlei weitere strafbare Handlungen mehr begehen werde. Er sei sich durchaus dessen bewusst, dass er im Fall der Begehung einer weiteren Straftat nicht nur den offenen Teil der nachgesehenen Strafe verbüßen werde müssen, sondern er jedenfalls auch seinen Aufenthalt in Österreich mit einer weiteren Straftat gefährde. Bereits aus diesem Grund hätte es der Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes im Hinblick auf die auch von der Fremdenbehörde wie bereits vom Strafgericht zu treffende positive Zukunftsprognose nicht bedurft, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.
Der Bw ersuche weiter zu berücksichtigen, dass er bereits seit mehreren Jahren in Österreich aufhältig sei und sein gesamtes Privat- und Familienleben in Österreich stattfinde. In Österreich würden seine Ehefrau und seine drei Kinder leben, die allesamt über Niederlassungsbewilligungen verfügen. Er gehe in Österreich einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nach und stelle damit seinen sowie den Lebensunterhalt seiner Ehegattin, die sich derzeit in Karenz befinde und auf seine Unterstützung angewiesen sei, sicher. Im Gegensatz zu seinen familiären Bindungen in Österreich verfüge er in Serbien über keinerlei soziales Netzwerk mehr, auf welches er zurückgreifen könnte. In seiner Heimat lebe niemand mehr, zumal auch seine Eltern und sein Bruder in Italien leben. Er habe auch bereits einen Deutschkurs absolviert und er sei in Österreich bestens integriert.
Vor diesem Hintergrund hätte auch im Hinblick auf die Beeinträchtigung seines Privat- und Familienlebens gegenständliches Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden dürfen, auch wenn der öffentlichen Ordnung und Sicherheit insbesondere bei Suchtgiftdelikten ein entsprechendes Gewicht beizumessen sei. Er ersuche um Berücksichtigung bei der Entscheidungsfindung und behalte sich weiteres Vorbringen im Zuge des Berufungsverfahrens ausdrücklich vor.
Der Berufung beigelegt wurden Kopien des aktuellen Dienstvertrages des Bw, der Beschluss über die bedingte Entlassung, die Heiratsurkunde sowie die Aufenthaltstitel der Familie des Bw und die Bestätigung betreffend den Mutterschutz seiner Ehegattin.
2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 29. April 2013 dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vor.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.
Zusätzlich wurde am 23. Mai 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem UVS des Landes Oberösterreich durchgeführt.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung zunächst von dem unter den Punkten 1.1.2., und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten im Grunde unbestrittenen Sachverhalt aus.
Aus der mündlichen Verhandlung ergab sich weiters, dass der Bw seit dem Jahr 1999 mit seiner Ehegattin (einer serbischen Staatsangehörigen) verheiratet ist und mit ihr drei Kinder im Alter von 13, 2 Jahren und ein neugeborenes Kind hat. Die Ehegattin kam schon im Jahr 2003 mit dem gemeinsamen Sohn nach Österreich. Der Bw lebte bis 2006 in Serbien, verzog dann zu seiner Ursprungsfamilie nach Italien und kam erst 2010 nach Österreich. Hier ist er beruflich und auch sozial – gemessen an der kurzen Dauer – gut integriert.
Betreffend die Straftaten zeigte er sich reuevoll, konnte die Aufarbeitung allerdings nur wenig überzeugend darlegen.
2.4.1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Bw die Familienverhältnisse näher aus, woraus sich ergab, dass er zwar mit seiner Frau seit dem Jahr 1999 verheiratet ist, mit ihr aber von 2003 bis 2010 nicht in gemeinsamem Haushalt lebte, obwohl sein erstgeborener Sohn die Mutter bereits nach Österreich begleitete. Er vermittelte aber glaubhaft, dass nunmehr ein gemeinsames Familienleben besteht und dass er sich auch in der Kinderbetreuung einbringt.
2.4.2. Der Bw sprach zwar davon, eine derartige Straftat nie wieder begehen zu wollen, nannte aber als Grund für die Straffälligkeit lediglich, dass er einem Freund habe helfen wollen. Angesichts von 13 geahndeten schweren Suchtgiftdelikten, scheint diese Darstellung als gröbliche Verharmlosung, wie auch seine Aussage, er habe im Rahmen der Taten nur telefoniert.
2.5. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 63 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 68/2013, kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Gemäß § 63 Abs. 2 FPG sind bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.
Gemäß § 63 Abs. 3 FPG ist ein Aufenthaltsverbot gemäß Abs. 1 in den Fällen des
§ 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.
3.1.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass sich der Bw aufgrund
einer bis zum Jahr 2015 gültigen Rot-Weiß-Rot Karte Plus (erstmals wurde dem Bw im Jänner 2011 ein Aufenthaltstitel ausgestellt) derzeit formal rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Daher sind grundsätzlich die oben genannten Bestimmungen zur Prüfung des Aufenthaltsverbotes heranzuziehen.
Allerdings ist davor noch auf die besonderen Ausschließungsgründe des § 64 FPG einzugehen. Einschlägig ist hier vor allem § 64 Abs. 4 FPG.
3.2.1. Gemäß § 64 Abs. 4 FPG dürfen Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen waren und über einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt - EG” oder “Daueraufenthalt-Familienangehöriger” verfügen, nur mehr ausgewiesen werden, wenn ihr weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.
3.2.2. Aufgrund des lediglich befristeten Niederlassungstitels bis ins Jahr 2015 der einem Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – Familienangehöriger" nicht gleichzuhalten ist, fällt der Bw auch nicht in den Begünstigtenkreis des § 64 Abs. 4 FPG.
3.2.3. Auch die weiteren Alternativen des § 64 FPG finden mangels Einschlägigkeit auf den in Rede stehenden Fall keine Anwendung. Der Bw kann sich sohin auch nicht auf § 64 Abs. 1 FPG stützen, da er zum Einen nicht von klein auf im Inland aufwuchs (er reiste erstmals im Jahr 2009 (dies nicht dauerhaft) ein), zum Anderen erfüllt er nicht den 10-jährigen ununterbrochenen straffreien Aufenthalt nach dem § 10 StBG, der für die Erteilung der österreichischen Staatsbürgerschaft erforderlich gewesen wäre.
3.3.1. Gemäß § 63 Abs. 1 FPG bedarf es zur rechtmäßigen Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen die dort genannte Personengruppe, dass aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass deren Aufenthalt entweder die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Betreffend die Auslegung der oa. bestimmten Tatsachen, verweist § 63 Abs. 2 FPG auf § 53 Abs. 2 und 3 FPG.
3.3.2. Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens 10 Jahren, in den Fällen der Z. 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder gerichtlich strafbaren Handlung im sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich in einer Versammlung oder durch Verbreitung von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
3.3.3. Im vorliegenden Fall ist § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG einschlägig, da der Bw nach dem Sachverhalt zweifelsfrei von einem Strafgericht zu einer 30-monatigen teilbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde; dies wegen schwerer Suchtgiftdelikte.
Es ist – schon aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit im Sinne des § 63 Abs. 1 FPG zu gefährden.
3.3.4. Die Verhinderung von Straftaten gerade im so sensiblen Bereich der Suchtgiftkriminalität zählt unbestritten zum Grundinteresse der Gesellschaft, auf dem die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit basiert. Zu den diesbezüglichen Gefährdungen darf – um Wiederholungen zu vermeiden – auf die Ausführungen der belangten Behörde, verwiesen werden.
Maßgeblich ist aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird.
3.3.5. Wie sich aus der Aktenlage ergibt, hatte der Bw in immerhin 13 Angriffen teils als Haupttäter, teils als Beitragstäter schwerwiegende Suchtgiftdelikte (Verbrechen) begangen, wobei ua. Kokain und Speed in erheblichen Mengen gehandelt wurden.
Es zeugt fraglos von erheblicher und auch konstanter krimineller Energie vielfach Drogenhandel zu begehen bzw. sich daran zu beteiligen. Bezeichnend sind hier sowohl die Menge der gehandelten Suchtgifte als auch der Umstand, dass ua. Kokain, das keinesfalls mehr als leichte Droge angesehen werden kann, vom Bw manipuliert wurde. Wenn vom Bw vorgebracht wird, er sei Ersttäter und habe 2 Drittel der Haftstrafe lediglich bedingt angeordnet bekommen, wobei er auch frühzeitig entlassen worden sei, ist dies zwar richtig, jedoch muss im Gegenzug festgestellt werden, dass 30 Monate bei Ersttätern von einem besonders hohen Unwert der Tat zeugen, was vom Gericht auch dementsprechend gewürdigt worden war.
Völlig unzutreffend scheint die Darstellung des Bw, er habe lediglich einem Freund helfen wollen, den er von Serbien her gekannt habe. Angesichts von 13 Angriffen muss vielmehr angenommen werden, dass er sich durch den Drogenhandel eine fortlaufende Einnahmequelle verschaffen wollte.
Das nachträgliche Wohlverhalten des Bw steht genau wie der Umstand, dass er nicht wieder straffällig wurde, bislang außer Zweifel, allerdings ist der Zeitraum für diese Beobachtung jedenfalls noch zu kurz (gut 2 Monate), um einen Wegfall der kriminellen Energie tatsächlich annehmen zu können.
Es bedürfte – der belangten Behörde folgend – eines ausgedehnteren Beobachtungszeitraums, um den Wegfall der kriminellen Energie annehmen zu lassen; dies mit Blickrichtung auf die erfahrungsgemäß hohe Rückfälligkeit bei Drogendelikten.
Es kann somit angesichts der festgestellten kriminellen Verhaltensweisen des Bw – zum jetzigen Zeitpunkt – nicht geschlossen werden, dass nunmehr das oben beschriebene Gefährdungspotential von ihm nicht mehr ausgeht und die unbestritten vorhandene kriminelle Energie nicht mehr vorliegt.
Ohne den Grundsatz in dubio pro "reo" außer Acht zu lassen, folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates im Grunde der Ansicht der belangten Behörde, dass das Verhalten des Bw eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie der Verhinderung von Straftaten im Sinne des
§ 63 Abs. 1 FPG bildet.
In diesem Sinn wäre die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw also gerechtfertigt. Allerdings ist bei der Beurteilung des Falls auch auf § 61 FPG bzw. Art. 8 EMRK Bedacht zu nehmen.
3.4.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
3.4.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.
3.4.3. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.
Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um Straftaten durch Fremde dauerhaft im Bundesgebiet zu unterbinden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung und Sicherheit eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Wiederum wird zur Vermeidung von Wiederholungen auch auf Punkt 1.1.2. und 3.3. dieses Erkenntnisses verwiesen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und ein Aufenthaltsverbot grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen und zu erhalten. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.
3.4.4.1. Es ist nun festzustellen, dass im Fall des Bw sowohl das Privat- als auch das Familienleben von der intendierten Maßnahme betroffen sind. Der Bw ist seit Jahren verheiratet und lebt mit seiner Ehegattin und den gemeinsamen Kindern im selben Haushalt. Hier sei aber schon angemerkt, dass der Bw von 2003 bis 2010 freiwillig und zwangsläufig während der immerhin 7-monatigen Inhaftierung von seiner Familie getrennt lebte.
Nachdem die Familienangehörigen ebenfalls serbische Staatsangehörige sind und nicht dem in § 61 Abs. 3 genannten Personenkreis angehören, ist diese Bestimmung nicht in Anwendung zu bringen.
3.4.4.2. Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, befindet sich der Bw seit rund 3 Jahren im Bundesgebiet, wobei der Aufenthalt durchgängig rechtmäßig war.
3.4.4.3. Der Bw ging – mit Ausnahme seiner Inhaftierung durchwegs einer Beschäftigung nach und ist auch aktuell bei einer Reinigungsfirma beschäftigt. Er kann also als beruflich integriert und selbsterhaltungsfähig angesehen werden. Zukünftig plant er zudem die Meisterprüfung für das Gebäudereinigungswesen abzulegen.
In sozialer Hinsicht unternahm der Bw durchaus beachtenswerte Schritte. Er absolvierte Deutschkurse und ist sprachlich relativ integriert. Auch brachte er zur Bekräftigung seiner sozialen Integration einige Unterstützungserklärungen bei. Er spielt Fußball mit Arbeitskollegen bzw. betreut dabei auch seinen Sohn. Weiters besucht er regelmäßig ein Fitnessstudio.
Von einer Verfestigung der sozialen Integration kann aber dennoch nicht gesprochen werden; dies vor allem deshalb, da der 3-jährige Zeitraum, der noch dazu durch die mehrmonatige Strafhaft weiter reduziert wird, als nicht ausreichend erachtet werden muss.
3.4.4.4. Das Privat- und Familienleben des Bw scheint auf den ersten Blick absolut schützenswert; es muss jedoch bei näherer Betrachtung festgestellt werden, dass die Familie bereits in der Vergangenheit über Jahre hinweg getrennt lebte. Auch im Jahr 2003 hatte das Paar ein Kleinkind, das ohne die Präsenz des Vaters aufwuchs (vergleichbar der zweitgeborenen Tochter aktuell). In immerhin 14 Jahre Ehe lebten die Partner knapp die Hälfte in gemeinsamem Haushalt; der Bw mit seinem älteren Sohn erst ab dessen 10 Lebensjahr. Aber auch die Tochter (rund 27 Monate alt) musste den Vater bereits ein Viertel ihrer Lebenszeit entbehren. Auch, wenn der Bw angibt mangels Kontakte in seinem Heimatland dort keine Möglichkeit mehr zu einer Beschäftigung vorzufinden, die ihm die Unterstützung seiner Familie in Österreich gewährleisten würde, muss dies per se nicht als gegeben angenommen werden. Zudem ist darauf zu verweisen, dass die Mutter aktuell sowohl Familienbeihilfe als auch Kindergeld bezieht, was den Grundstock des Lebensunterhalts der Familie gewährleisten kann.
In diesem Sinn scheint das Schutzinteresse des Privat- und Familienlebens doch reduziert.
3.4.4.5. Der Bw verbrachte rund 25 Jahre in seinem Herkunftsstaat, genoss dort seine Berufsausbildung und kann als sprachlich und kulturell sozialisiert gelten. Dabei schadet es nicht, dass er – wie er angibt – in Serbien keine Angehörigen mehr hat. Die Rückkehr ist ihm durchaus zumutbar.
3.4.4.6. Betreffend die Straftaten des Bw muss angemerkt werden, dass diese in einer Gewichtung stark zu berücksichtigen sind (vgl. Punkt 3.3. dieses Erkenntnisses) .
3.4.4.7. Das Privat- und Familienleben des Bw entstand nicht erst während eines aufenthaltsrechtlich unsicheren Status. Auch sind keine besonderen, den Behörden anzulastenden, Verzögerungen im Verfahren festzustellen.
3.4.5. Insgesamt ist zu konstatieren, dass im vorliegenden Fall sowohl das öffentliche Interesse an der dauerhaften Außerlandesschaffung des Bw als auch die persönlichen Interessen des Bw am Verbleib in Österreich stark ausgeprägt sind.
Im Ergebnis muss jedoch – folgend der Ansicht der belangten Behörde – ein Überwiegen der öffentlichen Interessen erkannt werden, weshalb die gegen den Bw beabsichtigte fremdenpolizeiliche Maßnahme unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Privat- und Familienlebens zulässig scheint.
3.5.1. Hinsichtlich der Dauer des Aufenthaltsverbotes von 5 Jahren, scheint jedoch eine Herabsetzung – vor allem in Hinblick auf das Privat- und Familienleben des Bw (insbesondere in Rücksicht auf die minderjährigen Kinder) als geboten. Ein Zeitraum von 3 Jahren sollte ausreichend sein, um dem Bw die Möglichkeit zu geben den nunmehr beteuerten Gesinnungswandel unter Beweis zu stellen. In diesem Punkt war also der Berufung zu folgen.
3.6. Betreffend die erteilte einmonatige Frist für die freiwillige Ausreise, die im Verfahren nicht bekämpft wurde, bedarf es keiner weiteren Erörterung.
3.7.1. Es war daher der Berufung insoweit stattzugeben als die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf eine Befristung von 3 Jahren herabgesetzt wird; im Übrigen war der angefochtene Bescheid jedoch zu bestätigen und spruchgemäß zu entscheiden.
3.7.2. Da der Bw offenbar der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte die Übersetzung des Spruchs sowie der Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides gemäß § 59 Abs. 1 FPG unterbleiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro Eingabe- und 50,70 Beilagengebühr, insgesamt 65,00 Euro angefallen.
Bernhard Pree
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 2. August 2013, Zl.: 2013/21/0122-4
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