Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-750098/3/SR/MH/WU

Linz, 24.05.2013

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, StA des Kosovo, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. März 2013, GZ.: Sich96-36-2013, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

 

 

        I.    Aus Anlass der Berufung wird das in Rede stehende Straferkenntnis aufgehoben und dieses Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 

     II.    Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG i.V.m.

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Zu II.: § 64 ff VStG

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. März 2013, GZ.: Sich96-36-2013, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 120 Abs. 1a i.V.m. § 31 FPG BGBl. 100/2005 i.d.F. BGBl. I Nr. 22/2013, eine Geldstrafe in der Höhe von 500,-- Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden verhängt.

Die belangte Behörde führt dabei als „Spruch“ unter der Überschrift Straferkenntnis wie folgt aus:

„Anlässlich einer fremdenpolizeilichen Kontrolle wurde am 3.1.2013 um ca. 13.50 Uhr in Ansfelden, auf der Autobahn A1, bei StrKm: 171.000, bei der Raststation Ansfelden Süd, von Beamten der Autobahnpolizeiinspektion X festgestellt, dass Sie nach der Erlassung einer Ausweisung vom 16.12.2010 nicht rechtzeitig ausgereist sind und sich als kosovarischer Staatsbürger noch am 3.1.2013 unerlaubt im österreichischen Bundesgebiet aufhielten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 31, i.V.m. § 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005, idgF.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Bw seiner Ausreiseverpflichtung basierend auf einer rechtskräftigen asylrechtlichen Ausweisung zumindest bis 3. Jänner 2013 nicht nachgekommen sei. Mangels Zutreffens einer der Fallvarianten des § 31 Abs. 1 FPG seien die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet von 16. Dezember bis 3. Jänner 2013 nicht erfüllt gewesen.

1.2. Gegen dieses dem Bw am 11. März im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 25. März 2013.

Begründend führte der Bw im Wesentlichen aus, dass die erfolgte Bestrafung nicht zulässig sei, weil ihm – wegen seines gemäß § 43 Abs. 3 NAG gestellten Antrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung sowie aufgrund der Tatsache, dass er aufgrund seiner Minderjährigkeit den Vorgaben seiner im Bundesgebiet aufhältigen Eltern zu folgen habe – die Tat subjektiv nicht vorwerfbar sei.

2.1. Mit Schreiben vom 10. April 2013 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.

Da im Verfahren bereits aufgrund der Aktenlage ersichtlich war, dass der angefochtene Verwaltungsakt aufzuheben ist, entfiel gemäß § 51e Abs. 2 VStG die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – im Wesentlichen unwidersprochen gebliebenen -  unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus. Zusätzlich stellte eine telefonische Nachfrage am 29. April 2013 bei der Landespolizeidirektion Steiermark klar, dass der Bw einen Antrag nach § 43 Abs. 3 NAG bei der Steiermärkischen Landesregierung gestellt hat, über den bislang keine rechtskräftige Entscheidung vorliegt. Die Landespolizeidirektion übermittelte anschließend per Fax ihre begründete ergänzende Stellungnahme gemäß § 44b Abs. 2 NAG i.V.m. § 43 Abs. 3 NAG, aus der hervorgeht, dass eine Effektuierung der asylrechtlichen Ausweisung bis zum rechtskräftigen Abschluss des NAG Verfahrens nicht dringend geboten erscheint.

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

Das Straferkenntnis I. Instanz erging mit 6. März 2013 (Zustellung an den bevollmächtigten Rechtsvertreter am 11. März 2013). Aufgrund der seither eingetretenen Änderung des FPG (vgl. BGBl. I Nr. 68/2013) ist im gegenständlichen Verfahren die Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses anzuwenden, somit das Fremdenpolizeigesetz i.d.F. BGBl. I Nr. 22/2013.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 22/2013, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

3.2. Im vorliegenden Fall wurde die Erfüllung der objektiven Tatseite vom Bw selbst insofern nicht in Abrede gestellt, als die Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts in Österreich derzeit anerkannt wird. Der im angefochtenen Bescheid vorgeworfene Tatzeitraum beginnt mit 16. Dezember 2010.

Vom Bw wird insbesondere nicht bestritten, dass er keinen der Tatbestände des § 31 Abs. 1 FPG erfüllt, und dass somit der objektive Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts grundsätzlich gegeben ist.

Die Einwendung, eine Bestrafung sei nicht zulässig, weil dem Bw – wegen seines gemäß § 43 Abs. 3 NAG gestellten Antrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung sowie aufgrund der Tatsache, dass er aufgrund seiner Minderjährigkeit den Vorgaben seiner im Bundesgebiet aufhältigen Eltern zu folgen habe – die Tat subjektiv nicht vorwerfbar sei, bedarf allerdings einer näheren Erörterung.

4. Eine Tat ist dann nicht rechtswidrig und damit nicht strafbar, wenn sie vom Gesetz geboten oder erlaubt ist. Die Gründe, welche die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens ausschließen ergeben sich aus der gesamten Rechtsordnung. Im konkreten Fall könnte die Rechtswidrigkeit durch eine Pflichtenkollision oder durch die Inanspruchnahme eines Grundrechts ausgeschlossen sein (vgl. dazu VfSlg. 11.904/1988 und VwGH vom 26.4.1993, 91/10/0196). Ein Verstoß gegen ein Verbot ist demnach nicht rechtswidrig, wenn durch das demnach korrekte Handeln ein Verstoß gegen Ge- und Verbote eines anderen Teils der Rechtsordnung gesetzt wird oder wenn der Verstoß im Hinblick auf die Ausübung eines Grundrechts unerlässlich war. Dadurch soll die Einheit der Rechtsordnung gewährleistet werden.

Aus den §§ 161, 162 ABGB ergibt sich, dass den Eltern, soweit Pflege und Erziehung dies fordern, das Recht zukommt, den Aufenthalt eines Kindes zu bestimmen und dass das minderjährige Kind diesen Anordnungen zu folgen hat.

§ 161 erster Satz ABGB erlegt dem mj. Kind als Gegenstück zum elterlichen Leitungsrecht eine „Folgepflicht“ hinsichtlich der elterlichen Anordnungen auf (vgl. Stabentheiner in Rummel3, § 146a Rz. 1). Das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht nach § 162 ABGB kennt innerhalb der Minderjährigkeit keine bestimmten Altersgrenzen, setzt aber voraus, dass Pflege- u Erziehungsmaßnahmen noch notwendig und möglich sind (vgl. Stabentheiner in Rummel3, § 146b Rz. 1). Legen die Eltern den Aufenthalt des mj Kindes nicht ausdrücklich fest, so gilt als elterlich festgelegter Aufenthalt des mj Kindes jener der Eltern selbst.

4.1. Zum Zeitpunkt des im erstinstanzlichen Bescheid genannten Beginns des objektiven Verstoßes gegen §§ 31 i.V.m. 120 Abs. 1a FPG (16. Dezember 2010) war der Bw (geb. X) 14 Jahre alt. Zum Zeitpunkt der Bestrafung durch die belangte Behörde war er 16 Jahre alt und damit zu beiden Zeitpunkten minderjährig. Daraus ergibt sich, dass er den Anordnungen seiner Eltern gemäß § 161 ABGB Folge leisten muss und dass die Eltern berechtigt sind, den Aufenthaltsort des Bw zu bestimmen, soweit Pflege und Erziehung es erfordern. Ein 14-Jähriger – und auch ein 16-Jähriger ohne entsprechend abgeschlossene Ausbildung – ist in der Regel nicht selbsterhaltungsfähig.

In ihrer Stellungnahme vom 26. März 2013 gibt die Landespolizeidirektion Steiermark an, dass der Bw in Graz noch die Schule besucht. Er lebt mit seinen Eltern, dem Großvater väterlicherseits und zwei Geschwistern in einer Mietwohnung. Der Unterhalt des Bw wird demnach durch das Einkommen des Vaters und die Pension und das Pflegegeld des Großvaters bestritten. Über eigenes Einkommen oder Vermögen verfügt der Bw nicht. Aufgrund der fehlenden abgeschlossenen Ausbildung ist er nicht selbsterhaltungsfähig und bedarf damit der Fürsorge durch seine Eltern. Daraus folgt, dass er den Anordnung seiner Eltern betreffend seinen Aufenthaltsort Folge leisten muss. Mangels ausdrücklicher anderslautender Anordnung der Eltern hat der Bw seinen Aufenthaltsort nach jenem der Eltern zu richten. Da diese in einer Grazer Mietwohnung wohnhaft sind und dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, ist auch der Bw nach den Bestimmungen der §§ 161, 162 ABGB verpflichtet, sich dort aufzuhalten.

Diese Pflicht kollidiert nun mit der Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet aufgrund des rechtswidrigen Aufenthalts in diesem. Um feststellen zu können, ob die Befolgung der Folgepflicht nach §§ 161, 162 ABGB die Rechtswidrigkeit der Tat nach §§ 31 i.V.m. 120 Abs. 1a FPG ausschließt, sind diese gegeneinander abzuwägen.

Die Folgepflicht des mj Kindes gegenüber seinen Eltern hat zum Ziel, eine ausreichende Versorgung mit allen lebensnotwendigen Gütern sicherzustellen. Sie soll gewährleisten, dass dem Kind kein Schaden an Körper, Gesundheit und Psyche entsteht und damit das Kindeswohl insgesamt nicht gefährdet wird. Der Bw ist auch heute noch minderjährig (16 Jahre alt) und seit seinem 10. Lebensjahr ununterbrochen in Österreich aufhältig. Aus der Stellungnahme der LPD Steiermark ergibt sich, dass das Familienleben des Bw ausschließlich im Bundesgebiet stattfindet. In seinem Herkunftsstaat hat er an Familienangehörigen nur noch seinen Großvater mütterlicherseits, der aufgrund seines Alters von über 70 Jahren vermutlich nicht in der Lage wäre, ihn zu versorgen. Ein Verstoß gegen seine Folgepflicht nach § 161 ABGB durch den Wegzug in den Kosovo hätte zur Folge, dass die Fürsorge durch seine Eltern erheblich erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht würde. Mangels Personen, die in der Lage wären, den Bw im Kosovo zu versorgen, wäre das Kindeswohl durch das Nichtbefolgen der Folgepflicht durch das Verlassen des Bundesgebietes in beträchtlichem Ausmaß gefährdet.

Dieser beträchtlichen Kindeswohlgefährdung steht die Verletzung der §§ 31 i.V.m. 120 Abs. 1a FPG gegenüber. Die fremdenrechtlichen Bestimmungen insgesamt sollen ein geordnetes Fremdewesen gewährleisten. Im Speziellen bezweckt § 120 Abs. 1a FPG, dass sich keine Fremden unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Fest steht, dass der Bw einen Antrag nach § 43 Abs. 3 NAG bei der Steiermärkischen Landesregierung stellte, über den bislang keine rechtskräftige Entscheidung vorliegt. Gemäß § 43 Abs. 3 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung BGBl. I Nr. 68/2013 ist im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen (§ 44a) oder auf begründeten Antrag (§ 44b), der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine „Niederlassungsbewilligung“ zu erteilen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und dies gemäß § 11 Abs. 3 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist. Gemäß § 44b Abs. 3 NAG begründen Anträge gemäß §§ 41a Abs. 9 oder 43 Abs. 3 NAG kein Aufenthalts- oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz. Ebenso stehen sie der Erlassung und Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen nicht entgegen und können daher in fremdenpolizeilichen Verfahren keine aufschiebende Wirkung entfalten.

Aus der Stellungnahme der Landespolizeidirektion Steiermark gemäß § 44b Abs. 2 NAG i.V.m. § 43 Abs. 3 NAG geht hervor, dass die Familie des Berufungswerbers gut integriert und der Lebensunterhalt durch das Einkommen des Vaters des Bw und die Pension des Großvaters des Bw gedeckt sei. Eine Effektuierung der asylrechtlichen Ausweisung bis zum rechtskräftigen Abschluss des NAG Verfahrens erscheint demnach nicht dringend geboten.

Aus der Stellungnahme der LPD Steiermark, wonach eine Effektuierung der Ausweisung aus Sicht der öffentlichen Ordnung zumindest bis zum rechtskräftigen Abschluss des NAG Verfahrens nicht geboten erscheint, ist abzuleiten, dass der Verstoß des Bw gegen §§ 31, 120 Abs. 1a FPG und die Verletzung der durch diese Bestimmungen geschützten Interessen im vorliegenden Fall nicht besonders schwer wiegt. Insbesondere im Hinblick auf die Kollision mit der Folgepflicht nach den §§ 161, 162 ABGB hat sie eindeutig das Nachsehen, weil – wie bereits ausgeführt wurde – durch eine Ausreise des Bw aus dem Bundesgebiet das von diesen Bestimmungen zu schützende Kindeswohl erheblich gefährdet wäre. Die Folgepflicht nach den bürgerlich rechtlichen Bestimmungen überwiegt im konkreten Fall die von §§ 31, 120 Abs. 1a FPG geschützten Interessen deutlich, sodass das dem Bw vorgeworfene Verhalten nicht rechtswidrig ist.

4.2. Weil die Rechtswidrigkeit bereits aufgrund der Pflichtenkollision zwischen der Folgepflicht des minderjährigen Bw und Beendigung des rechtswidrigen Aufenthalts im Bundesgebiet aufgrund des Überwiegens der erstgenannten Pflicht entfällt, kann die Prüfung der Rechtfertigung durch Inanspruchnahme eines Grundrechts, im konkreten Fall Art. 8 EMRK, unterbleiben.

4.3. Mangels Rechtswidrigkeit der Tat kommt eine Bestrafung nicht in Betracht. Es war daher der Berufung stattzugeben, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und spruchgemäß zu entscheiden.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß den §§ 64 ff VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

 

Mag. Stierschneider

 

 

 

 

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