Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240901/9/Re/MG/CG

Linz, 14.05.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, Mag. Dr. x, x, xstraße x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 02.04.2012, Zl. SanRB96-58-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz - LMSVG (BGBl I Nr. 13/2006 idF BGBl I Nr. 95/2010) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 5.4.2013 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat noch einen Ersatz von Untersuchungskosten zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG idgF iVm §§ 24, 45     Abs. 1 Z 1 sowie § 51 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idgF.

zu II: § 65, § 66 Abs. 1 VStG iVm § 71 Abs. 3 LMSVG idgF.


Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie haben es als verantwortlich Beauftragter für die Einhaltung des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes BGBl. I. Nr. 13/2006, im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG. 1991 des Lebensmittelunternehmens x KG mit dem Sitz in x, xstraße x, zu verantworten, dass, wie anlässlich einer lebensmittelpolizeilichen Überprüfung am 15.02.2011 in der x, Gewerbepark x, x, festgestellt wurde, die als Lebensmittel einzustufende Ware, und zwar

 

'x 0,9 Prozent Fett, Mindesthaltbarkeitsdatum 19.02.2011'

 

am 25.01.2011 im Lebensmittelunternehmen x KG. in x, xstr. x, an die x (Anlieferung x: 04.02.2011) geliefert und somit in Verkehr gebracht wurde, obwohl sich nach einer Untersuchung der am 15.02.2011 gezogenen Proben (2 Packungen à 100g) bei der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut für Lebensmitteluntersuchung x, xst. x, x, ergab, dass die vorliegenden Proben nicht den Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. x/x über Lebensmittelhygiene entsprachen, da in beiden Packungen jeweils die Richtwerte für mesophile aerobe Gesamtkeime und für Milchsäurebakterien erheblich überschritten wurden: Bei der Probe mit der Bezeichnung 'x 0,9 Prozent Fett' wurde eine Packung bei Einlangen (15.02.2011) und eine Packung nach der Lagerung bei 4°C am 18.02.2011 untersucht. Wie aus dem Prüfbericht hervorgeht, weist die Packung bei Einlangen:

-      eine Kontamination mit mesophilen aeroben Gesamtkeimen in der Höhe von 730 Millionen KBE/g und

-      eine Kontamination mit Milchsäurebakterien in der Höhe von 200 Millionen KBE/g auf.

Gemäß 'Veröffentlichte mikrobiologische Richt- und Wärmewerte zur Beurteilung von Lebensmitteln (Stand: 2010) – eine Empfehlung der Arbeitsgruppe 'Mikrobiologische Richt- und Warnwerte' der Fachgruppe 'Lebensmittelmikrobiologie und –hygiene der Deutschen Gesellschaft für Hygiene und Mikrobiologie (DGHM)' und der Arbeitsgruppe 'Lebensmittelmikrobiologie' der SVUA/CVUA NRW – werden für Brühwürste, Kochwurste, Kochpökelwaren sowie Sülzen und Aspikwaren laut Entwurf vom 08.06.2010 folgende Richtwerte empfohlen:

-      Richtwert für mesophile aerobe Gesamtkeime: 5 Millionen KBE/g und

-      Richtwert für Milchsäurebakterien: 5Millionen KBE/g.

 

Diese Werte gelten für als Aufschnittware in Verkehr gebrachte Erzeugnisse auf Handelsebene; laut Publikation müssen diese Werte bis zum Erreichen des Mindesthaltbarkeitsdatums eingehalten werden:

Lit.: http://www.dghm.org/texte/Richt_und_Warnw_final August 201.pdf

Bei der vorliegenden Probe sind die beiden Packungen jeweils die Richtwerte für mesophile aerobe Gesamtkeime und für Milchsäurebakterien erheblich überschritten.

 

Gemäß Kapitel II Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 über Lebensmittelhygiene haben Lebensmittelunternehmer sicher zu stellen, dass auf allen ihrer Kontrolle unterstehenden Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln die einschlägigen Hygienevorschriften dieser Verordnung erfüllt sind. Gemäß Anhang II Kapitel IX Z. 3 sind Lebensmittel auf allen Stufen der Erzeugung, der Verarbeitung und des Vertriebs von Kontamination zu schützen, die sie für den Menschen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diese Zustand nicht zu erwarten wäre.

 

Bei der vorliegenden Probe hat der verantwortliche Lebensmittelunternehmer offensichtlich nicht in ausreichendem Maße für den Schutz vor Kontamination gesorgt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 90 Abs. 3 Ziffer 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG 2006, BGBl. I Nr. 13/2006 in Verbindung mit § 4 leg.cit. im Zusammenhang mit der VO (EG) Nr. 852/2004 Artikel 3 und 4 sowie Kapitel II Artikel 3 und Anhang II, Kapitel IX, Ziffer 3 und VO 178/2002"

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde nach dem Strafrahmen des § 90 Abs. 3 LMSVG eine Geldstrafe von 100,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden), schrieb gemäß § 64 VStG die Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 10% der Geldstrafe (10,-- Euro) vor und verpflichtete zum Ersatz der Lebensmitteluntersuchungskosten von 285,-- Euro. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) betrug somit 395,-- Euro.

 

In der Begründung des Straferkenntnisses verweist die belangte Behörde zunächst auf das Gutachten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES), Institut für Lebensmitteluntersuchung x, xstraße x, x, dessen Inhalt sie wiederholt. Danach gibt sie die im ordentlichen Ermittlungsverfahren erstattete Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 14.09.2011 sowie die ergänzende Rechtfertigung vom 17.10.2011 und eine dazu eingeholte Stellungnahme des Instituts für Lebensmitteluntersuchung x vom 16.12.2011 wieder.

 

In ihrer rechtlichen Beurteilung der Tatvorwürfe und der Rechtfertigungsangaben des Bw schließt sich die belangte Behörde den Ausführungen des Instituts für Lebensmitteluntersuchung x an.

 

1.2. Mit Schreiben vom 15.04.2011, GZ FA8B-30.0-24632/2011-7, informierte der Landeshauptmann der x die belangte Behörde vom Verdacht einer Zuwiderhandlung gegen das LMSVG bei gleichzeitiger Übermittlung des Gutachtens des Instituts für Lebensmitteluntersuchung x vom 05.04.2011, Auftragsnummer x.

 

1.3. Mit Schreiben vom 14.07.2011 erließ die belangte Behörde eine Strafverfügung gegen den Berufungswerber. In dieser Strafverfügung wurde ihm die Begehung der im Straferkenntnis beschriebenen Verwaltungsstraftat zur Last gelegt.

Gegen diese Strafverfügung erhob der Berufungswerber mit Schreiben vom 27.07.2011 rechtzeitig Einspruch.

 

1.4. Mit Schreiben vom 08.08.2011 wurde der Berufungswerber zur Rechtfertigung aufgefordert. Die Beschreibung der ihm zur Last gelegten Tat entsprach jener in der Strafverfügung vom 14.07.2011.

Mit Schreiben vom 13.09.2011 erstattete der Berufungswerber innerhalb der (verlängerten) Rechtfertigungsfrist eine Rechtfertigung. Darin rechtfertigte sich der Berufungswerber im Wesentlichen damit, dass der Prüfbericht dem Beschuldigten nicht vorgelegen sei. Er stellte einen Antrag auf Akteneinsicht, um eine Abschrift des Prüfberichts der AGES anzufertigen. Weiters wies der Berufungswerber darauf hin, dass für die angegebenen Keimzahlen und Keimgruppen keine gesetzlichen Grenzwerte festgelegt worden seien. Eine Beanstandung könne daher nur mit einer einhergehenden organoleptischen Abweichung des Produktes vorliegen.

Die sogenannten DGHM-Richtwerte bezögen sich auf reine Wurst- und Fleischprodukte. Bei diesem Produkt liege eine Zubereitung aus Fleisch und einem erheblichen Anteil an Gemüse – 12% - vor, welches mikrobiologisch nicht vergleichbar sei. Auch die Laborunsicherheit der Messmethode sei von ausschlaggebender Bedeutung. Es könnten Messunsicherheiten bis zu einer Zehnerpotenz vorliegen.

 

1.5. Mit E-Mail vom 14.09.2011 übermittelte die belangte Behörde den Prüfbericht des Instituts für Lebenmitteluntersuchung x an den Berufungswerber.

Mit Schreiben vom 17.10.2011 brachte der Berufungswerber dazu eine ergänzende Rechtfertigung ein, in der er im Wesentlichen ausführt, dass die Probe dem Prüfbericht zufolge um 09:52 Uhr am 14.02.2011 gezogen worden sei. Ein Protokoll über die Probenahme liege nicht vor. Bei Einlangen der Probe habe angeblich am selben Tag um 13:10 Uhr die Eingangstemperatur 10,6° Celsius betragen. Die laut Etikett vorgegebene Lagertemperatur betrage maximal 6° Celsius. Während die Untersuchung von 15.02. bis 17.03.2011 stattgefunden haben soll (Prüfbericht), weise das Gutachten das Datum 18.02.2011 auf.

Jedenfalls könne den Hersteller aufgrund der deutlichen Überschreitung für mikrobiologische Abweichungen keine Verantwortung treffen. Maßgeblich sei, dass die Sinnenprüfung in Bezug auf Aussehen, Konsistenz, Geruch und Geschmack keine Beanstandung ergeben habe. Das Kalkül habe bei allen Parametern "fehlerfrei" gelautet.

 

1.6. Mit E-Mail vom 19.10.2011 übermittelte die belangte Behörde die Rechtfertigung des Berufungswerbers an das Institut für Lebensmitteluntersuchung x mit dem Ersuchen um Stellungnahme. Mit Schreiben vom 16.12.2011 erstattete Frau x, Institut für Lebensmitteluntersuchung x, unter der Auftragsnummer x ein weiteres Gutachten zum Vorbringen des Berufungswerbers.

 

1.7. Mit Straferkenntnis vom 02.04.2012 entschied die belangte Behörde in der oben dargestellten Weise.

 

2. Gegen dieses am 25.4.2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung des Berufungswerbers vom 09.05.2012.

Darin bringt der Berufungswerber im Wesentlichen wie folgt vor:

 

2.1. Die Begründung des Bescheides sei mangelhaft. Lediglich im Spruch werde eine Untersuchung der AGES erwähnt. Die Beweiswürdigung erschöpfe sich in einem Satz. Schon in der Verwendung des Wortes "offensichtlich" liege eine Scheinbegründung. Es handle sich dabei um eine bloße Vermutung der Behörde. Sie lege nicht dar, auf welche konkreten Tatumstände sie zu dieser Annahme gelangt sei und welche Beweisergebnisse dafür vorlägen.

 

Der Beschuldigte habe in 1. Instanz die Laborunsicherheit der Messmethode eingewendet. Informationen über die mikrobiologische Methode und die Messunsicherheit seien nicht bekannt gegeben worden, sodass eine abschließende Stellungnahme nicht abgegeben werden habe können.

 

Aus dem Prüfbericht der AGES gehe hervor, dass ein Protokoll über die Probenahme nicht vorliege. Es habe aus dem Prüfbericht festgestellt werden können, dass bei Einlangen der Probe am selben Tag um 13:10 Uhr die Eingangstemperatur des Produkts 10,6° Celsius betragen habe. Die laut Etikett vorgegebene Lagertemperatur hätte hingegen maximal 6° Celsius betragen dürfen.

 

Während die Untersuchung von 15.02. bis 17.03.2011 stattgefunden haben solle, weise das Gutachten das Datum 18.02.2011 aus. Auch dieser Widerspruch sei nicht aufgeklärt worden.

 

Falls die festgestellten Werte tatsächlich richtig seien, sei dies darauf zurückzuführen, dass die entscheidende Belastung mit Keimen und Bakterien erst nach der Probenahme eingetreten sei.

 

Ebenso sei der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gegeben. Die DGHM-Richtwerte bezögen sich auf reine Wurst- bzw. Fleischprodukte. Bei diesem Produkt liege eine Zubereitung aus Fleisch und einem erheblichen Anteil an Gemüse (bis 12%) vor, welches mikrobiologisch nicht vergleichbar sei. Eine relevante Überschreitung gesetzlicher Keim- und Bakterienzahlen sei nicht gegeben. Für die angegebenen Keimzahlen und Keimgruppen gebe es keine gesetzlich verbindlichen Grenzwerte.

 

Somit könnte eine Beanstandung nur mit einer einhergehenden organoleptischen Abweichung des Produkts vorliegen. Solche Abweichungen seien nicht gegeben. Maßgeblich sei, dass die Sinnenprüfung in Bezug auf Aussehen, Konsistenz, Geruch und Geschmack keine Beanstandung ergeben habe, ebenso wenig habe die Sinnenprüfung im Rahmen der chemisch-physikalischen Untersuchung eine Beanstandung erbracht. Das Kalkül habe bei allen Parametern gelautet: "fehlerfrei".

 

2.2. Der Berufungswerber stellt den Antrag, der Oö. Verwaltungssenat möge die angefochtene Entscheidung aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen ihn einstellen; in eventu die angefochtene Entscheidung dahingehend abändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werde.

 

3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruch als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

3.2. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats zur Entscheidung über die Berufung ergibt sich aus Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 51 Abs. 1 VStG. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zu GZ SanrB96-58-2011 sowie  Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.04.2013.

 

3.4. Der UVS geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

3.4.1. Anlässlich einer von einem Aufsichtsorgan durchgeführten lebensmittelrechtlichen Kontrolle wurden am 15.02.2011 um 09:52 Uhr zwei Proben (zwei Packungen) des Produkts "x 0,9 Prozent Fett" (Probenzeichen M21/11) bei der x, x, Gewerbepark x entnommen. Die Proben wurden vom Aufsichtsorgan mittels Dienstwagen mit Kühleinrichtung der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut für Lebensmitteluntersuchung x, xstraße x, x, überbracht, wo die Probe am 15.02.2011, 13:10 Uhr, einlangte. Welche Bedingungen und Temperaturen im Zeitraum von 09:52 Uhr bis 13:10 Uhr geherrscht haben, kann nicht festgestellt werden.

Die Eingangstemperatur der Probe beim Institut für Lebensmitteluntersuchung x wurde um 13:34 Uhr gemessen; zu diesem Zeitpunkt betrug die Temperatur der Probe 10,6° Celsius.

Weshalb die Probe eine solch hohe Temperatur trotz angeblichem Transport mittels Kühleinrichtung aufwies, kann nicht festgestellt werden.

 

Das gegenständliche Produkt wurde am 25.01.2011 vom Lebensmittelunternehmen x KG in x, xstr. x, hergestellt und am 31.01.2011 geschnitten. Die Waren werden bei der Fa. x produziert und verpackt und dann im Auslieferungskühllager auf die Rampe gestellt. Von dort wurde das Produkt am 03.02.2011 von einer Spedition übernommen (Abgang Fa. x KG). Die Anlieferung an die x erfolgte am 04.02.2011. Dort wurde das Produkt von der x kommissioniert und mit eigenen LKWs in die jeweilige Filiale transportiert.

 

3.4.2. Die Verpackung des Produkts bestand aus Papier/Kunststofffolie, unter Schutzatmosphäre verpackt. Auf dem Klebeetikett befanden sich folgende verfahrensrelevante Angaben:

 

"x 0,9 % Fett

 

Zutaten: Putenfleisch (83%), Gemüse (12% Karotten, Paprika, Schnittlauch), [...].

Gekühlt lagern bei max. +6°C. [...]

 

ungeöffnet mindestens haltbar bis:

19.02.11

[...]

 

x KG – xstr. x – x [...]"

 

3.4.3. Von den beiden Proben wurde eine Packung bei Einlangen und eine Packung nach der Lagerung bei 4° Celsius am 18.02.2011 untersucht. Die gesamte Untersuchungstätigkeit erstreckte sich von 15.02.2011 bis 17.03.2011. Die letzte Untersuchung der 2. Probe erfolgte am 18.02.2011.

Im Anschluss an die Temperaturmessung der Probe beim Probeneingang wurde das Produkt in die mikrobiologische Abteilung des Insituts für Lebensmitteluntersuchung x gebracht. Dort wurde die notwendige Menge entnommen und mit der Untersuchung begonnen. Dieser Zeitraum betrug ca. 2 bis 3 Minuten. Laut Prüfvorschrift wurde im Anschluß das Produkt bei 30° Celsius 48 bis 72 Stunden aerob bebrütet. Betreffend Milchsäurebakterienuntersuchung wurde das Spatelverfahren, MRS-Agar, durchgeführt, bei einer Dauer von 72 Stunden und einer Temperatur von 30° Celsius in CO²-Atmosphäre.

 

Aus dem Prüfbericht des Instituts für Lebensmitteluntersuchung x zu Probenummer 11013524-001 ergibt sich, dass die Packung bei Einlangen

-      eine Kontamination mit mesophilen aeroben Gesamtkeimen in der Höhe von 610 Millionen KBE/g und

-      eine Kontamination mit Milchsäurebakterien in der Höhe von 300 Millionen KBE/g aufwies.

Nach der Lagerung wies die Packung am 18.02.2011

-      eine Kontamination mit mesophilen aeroben Gesamtkeimen in der Höhe von 730 Millionen KBE/g und

-      eine Kontamination mit Milchsäurebakterien in der Höhe von 200 Millionen KBE/g auf.

Die Höhe der Messunsicherheit bei der hier angewandten Plattentechnik (Kulturverfahren) beträgt 0,5 log KBE/g.

 

Die Sinnenprüfung des Produkts ergab sowohl bei Einlangen als auch nach dem Lagerversuch hinsichtlich der Parameter "Aussehen", "Konsistenz", "Geruch" und "Geschmack" jeweils das Ergebnis "produkttypisch, fehlerfrei".

 

Bei den festgestellten Keimzahlen handelt es sich nicht um gesundheitsgefährdende Mengen. Jedenfalls gilt die Ware aufgrund der hohen Keimzahl als wertgemindert.

 

3.4.4. Gemäß 'Veröffentlichte mikrobiologische Richt- und Warnwerte zur Beurteilung von Lebensmitteln' (Stand: 2010) – eine Empfehlung der Arbeitsgruppe 'Mikrobiologische Richt- und Warnwerte' der Fachgruppe 'Lebensmittelmikrobiologie und –hygiene der Deutschen Gesellschaft für Hygiene und Mikrobiologie (DGHM)' und der Arbeitsgruppe 'Lebensmittelmikrobiologie' der SVUA/CVUA NRW – werden für Brühwürste, Kochwürste, Kochpökelwaren sowie Sülzen und Aspikwaren laut Entwurf vom 08.06.2010 folgende Richtwerte empfohlen:

-      Richtwert für mesophile aerobe Gesamtkeime: 5 Millionen KBE/g und

-      Richtwert für Milchsäurebakterien: 5 Millionen KBE/g.

 

3.4.5. In ihrem Gutachten vom 05.04.2011, Auftragsnummer 11013524, kommt die Sachverständige des Instituts für Lebensmitteluntersuchung Graz, Frau x, zu folgendem Schluss:

 

"[...] Gemäß 'Veröffentlichte mikrobiologische Richt- und Warnwerte zur Beurteilung von Lebensmitteln' (Stand: 2010) – eine Empfehlung der Arbeitsgruppe 'Mikrobiologische Richt- und Warnwerte' der Fachgruppe 'Lebensmittelmikrobiologie und –hygiene der Deutschen Gesellschaft für Hygiene und Mikrobiologie (DGHM)' und der Arbeitsgruppe 'Lebensmittelmikrobiologie' der SVUA/CVUA NRW – werden für Brühwürste, Kochwürste, Kochpökelwaren sowie Sülzen und Aspikwaren laut Entwurf vom 08.06.2010 folgende Richtwerte empfohlen:

-      Richtwert für mesophile aerobe Gesamtkeime: 5 Millionen KBE/g und

-      Richtwert für Milchsäurebakterien: 5 Millionen KBE/g.

 

Diese Werte gelten für als Aufschnittware in Verkehr gebrachte Erzeugnisse auf Handelsebene; laut Publikation müssen diese Werte bis zum Erreichen des Mindesthaltbarkeitsdatums eingehalten werden. [...]

 

Bei der vorliegenden Probe sind in beiden Packungen jeweils die Richtwerte für mesophile aerobe Gesamtkeime und für Milchsäurebakterien erheblich überschritten. [...]

 

Bei der vorliegenden Probe hat der verantwortliche Lebensmittelunternehmer offensichtlich nicht in ausreichendem Maße für den Schutz vor Kontamination gesorgt. [...]"

 

3.4.6. Im Gutachten des Instituts für Lebensmitteluntersuchung x, Frau x, Auftragsnummer 11109396 vom 16.12.2011, kam die Gutachterin zu folgenden verfahrenserheblichen Feststellungen:

 

"[...] Laut Leitlinie für amtliche Kontrollen nach Verordnung (EG) Nr. 882/2004 über Probenahme und mikrobiologische Untersuchung von Lebensmitteln, Abschnitt 8.2. bestehen auf Gemeinschaftsebene keine Durchführungsbestimmungen für die Berücksichtigung der Messunsicherheit bei der Interpretation der Ergebnisse mikrobiologischer Untersuchungen.

In der Praxis wird daher am Institut für Lebensmitteluntersuchung eine allgemein anerkannte, nicht auf die jeweilige Methode sondern auf die mikrobiologische Plattentechnik (Kulturverfahren) insgesamt bezogene Messunsicherheit von +/- 0,5 log KBE/g angewandt. Im vorliegenden Fall liegen unter Berücksichtigung der Messunsicherheit die Werte für aerobe Gesamtkeime bei 3,7x10E8 und die Werte für Milchsäurebakterien bei 1,5 x10E8.

Aus den dem AGES Institut für Lebensmitteluntersuchung durch das Probenahmeorgan elektronisch übermittelten Daten zur Probe geht hervor, dass die Probenahme am 14.02.2011 um 09:52 Uhr erfolgt ist. Die Übermittlung der Daten bzw. der Probe erfolgte am 14.02.2011 um 13:10 Uhr. Die Messung der Eingangstemperatur wurde um 13:34 Uhr durchgeführt. Laut amtlichen Probenbegleitschreiben erfolgte der Transport zum ILMU x mit dem Dienstwagen mit Kühleinrichtung. Aus diesen Daten lässt sich ableiten, dass die Unterbrechung der Kühlkette weniger als 30 Minuten betragen hat. Innerhalb dieses Zeitraums kann ohne grobe Außeneinflüsse wie direkte Wärmequellen keine massive Erhöhung von Keimzahlen erwartet werden. [...]"

 

3.4.7. Der Berufungswerber ist seit mehreren Jahren verantwortlicher Beauftragter der x KG, x.

 

3.5. Der dargestellte Sachverhalt ergab sich widerspruchsfrei aus den Beweismitteln.

Ob bei der Messung der Eingangstemperatur der Probe im Zuge der Untersuchung im Institut für Lebensmitteluntersuchung x ein Messfehler (etwa wegen "Durchstechens" der Packung) vorlag, konnte nicht mehr festgestellt werden; daher wurde zugunsten des Berufungswerbers davon ausgegangen, dass die Kerntemperatur der Probe 10,6° Celsius betrug.

 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Beim gegenständlichen Produkt handelt es sich unbestritten um ein Lebensmittel, das unter den Geltungsbereich des LMSVG fällt (§ 3 Z 1 LMSVG iVm Art. 2 VO (EG) 178/2002, ABl 2002 L 31/1 idF ABl 2009 L 188/14: "alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden.").

 

4.2. Gemäß § 90 Abs. 3 Z 1 LMSVG begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs. 3 oder § 15 zuwiderhandelt.

 

Zu diesen Rechtsakten der Europäischen Union zählt gem. Anlage Teil 2 Z 1 LMSVG u.a. VO (EG) Nr. 852/2004 über Lebensmittelhygiene, ABl. L 139 vom 30.4.2004, S. 1, idF ABl. L 58 vom 3.3.2009, S. 3.

Diesbezüglich verweist die belangte Behörde in ihrem Bescheid auf Art. 3 f sowie Anhang II Kapitel IX Z 3 VO (EG) Nr. 852/2004 über Lebensmittelhygiene.

 

4.2.1. Gemäß Art. 3 VO (EG) Nr. 852/2004 stellen die Lebensmittelunternehmer sicher, dass auf allen ihrer Kontrolle unterstehenden Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln die einschlägigen Hygienevorschriften dieser Verordnung erfüllt sind.

 

Gemäß Anhang II Kapitel IX Z 3 VO (EG) Nr. 852/2004 sind Lebensmittel auf allen Stufen der Erzeugung, der Verarbeitung und des Vertriebs vor Kontaminationen zu schützen, die sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand nicht zu erwarten wäre.

 

4.3. Gemäß 'Veröffentlichte mikrobiologische Richt- und Warnwerte zur Beurteilung von Lebensmitteln' (Stand: 2010) – eine Empfehlung der Arbeitsgruppe 'Mikrobiologische Richt- und Warnwerte' der Fachgruppe 'Lebensmittelmikrobiologie und –hygiene der Deutschen Gesellschaft für Hygiene und Mikrobiologie (DGHM)' und der Arbeitsgruppe 'Lebensmittelmikrobiologie' der SVUA/CVUA NRW – werden für Brühwürste, Kochwürste, Kochpökelwaren sowie Sülzen und Aspikwaren laut Entwurf vom 08.06.2010 folgende Richtwerte empfohlen:

-      Richtwert für mesophile aerobe Gesamtkeime: 5 Millionen KBE/g und

-      Richtwert für Milchsäurebakterien: 5 Millionen KBE/g.

Selbst bei einer Einrechnung der maximalen Messungenauigkeit zugunsten des Berufungswerbers bleibt dennoch eine deutliche Überschreitung dieser Richtwerte sowohl bezüglich mesophile aerobe Gesamtkeime als auch Milchsäurebakterien bestehen.

Die belangte Behörde ging im bekämpften Bescheid nicht vom Überschreiten verbindlicher Grenzwerte aus, weil sie zutreffend erkannte, dass solche nicht bestehen. Sie ist vielmehr – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des VwGH und gestützt auf das Gutachten des Instituts für Lebensmitteluntersuchung x – davon ausgegangen, dass ein Lebensmittel, dass bei Ablauf der deklarierten Mindesthaltbarkeitsfrist einen Zustand aufweist, in dem die Gesamtzahl aerober mesophiler Keime bzw. Milchsäurebakterien die durch Richtlinien der DGHM, die die übliche Verbrauchererwartung widerspiegeln, grundgelegten Werte deutlich überschreiten, nicht den zu erwartenden Zustand aufweist (vgl. VwGH 21.05.2012, 2009/10/0029).

 

4.4. Wie der VwGH in o.g. Verfahren jedoch ebenfalls feststellte, handelt es sich bei einer solch deutlichen Überschreitung der Richtwerte der DGHM-Richtlinien um eine Irreführung über die wesentlichen Eigenschaften des Lebensmittels – hier: der Frische –, was eine Verwaltungsübertretung nach § 90 Abs. 1 Z 1 iVm § 5 Abs. 2 Z 1 LMSVG darstellt.

 

Andererseits hat sich jedoch weder aus den Akten noch aus den zeugenschaftlichen Aussagen im Rahmen der mündlichen Verhandlung mit hinreichender Sicherheit ergeben, dass eine Nichteinhaltung von Hygienevorschriften für die erhöhte Anzahl an aeroben mesophilen Keimen sowie Milchsäurebakterien ursächlich und damit kausal war. So kommen dafür etwa auch eine zu lange Bemessung des Mindesthaltbarkeitsdatums oder eine Unterbrechung der Kühlkette auf den verschiedenen Ebenen der Produktion, des Transports oder der Lagerung im Supermarkt sowie im speziellen Fall zusätzlich auch des Transports zur Lebensmitteluntersuchungsanstalt in Betracht. Aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls erscheint es gerade nicht als erwiesen, dass das verfahrensgegenständliche Lebensmittel iSd Anhang II Kapitel IX Z 3 VO (EG) Nr. 852/2004 gerade auf der Stufe der Erzeugung nicht ausreichend vor Kontamination geschützt wurde. Wie die vorgenannte Bestimmung selbst vorsieht, umspannt diese Schutzpflicht vor Kontamination vielmehr auch die Stadien der Verarbeitung und des Vertriebs in gleicher Weise. Eine Zurechnung einer Kontamination auf nur eine Phase, auf die vom Berufungswerber allenfalls zu vertretende Phase der Produktion und der Verarbeitung, konnte nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden.

 

 

 

4.5. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 90 Abs. 3 LMSVG enthält weder eine Bestimmung über das Verschulden, noch gehört zum Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr; es handelt sich somit um ein Ungehorsamsdelikt (VwGH 26.09.2011, 2010/10/0145). Es genügt daher auf subjektiver Tatseite zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Andererseits genügt bei solchen Ungehorsamsdelikten jedoch gemäß § 5 Abs. 1 letzter Halbsatz VStG ein Glaubhaftmachen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der Judikatur des VwGH hat der Berufungswerber dazu initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Diese Glaubhaftmachung ist dem Berufungswerber im Ergebnis gelungen:

So konnte einerseits auch in der mündlichen Verhandlung nicht restlos aufgeklärt werden, wie es zur hohen Eingangstemperatur des Produkts von 10,6° Celsius beim Eintreffen am Institut für Lebensmitteluntersuchung Graz kommen konnte. Es ist jedoch aufgrund der allgemeinen Lebenserwartung anzunehmen, dass das Produkt mehrere Stunden lang nicht gekühlt wurde, um eine solche Kerntemperatur erreichen zu können; dadurch hat der Berufungswerber begründete Zweifel an einer Ununterbrochenheit der Kühlkette hinreichend glaubhaft gemacht.

Andererseits konnte nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass eine – vom Berufungswerber im Übrigen nicht zu vertretende – Unterbrechung der Kühlkette auch vor diesem Zeitpunkt, etwa bei der Lieferung des Produkts vom 03.02.2011 (Abgang Fa. x KG) bis zur Anlieferung an die x am 04.02.2011, bei der Weiterlieferung von der x an die Filiale oder in der Filiale selbst, so lange unterbrochen gewesen sein konnte und die Erhöhung der Keimzahlen darauf, und nicht auf Missstände im Unternehmen des Bw zurückzuführen wäre.

Der Berufungswerber hat damit im gegenständlichen Fall eines Ungehorsamsdelikts entsprechend dem § 5 Abs 1 Satz 2 VStG glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft bzw. ein solches nicht nachgewiesen werden konnte.

 

Ein Eingehen auf das weitere Berufungsvorbringen erübrigt sich damit.

 

4.6. Im Ergebnis war der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, und es war das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen, da die zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte.

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat noch nach § 71 Abs. 3 LMSVG der Ersatz von Untersuchungskosten vorzuschreiben.

 

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Dr. Reichenberger

 

 

 

 

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