Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240937/6/Bm/BRe

Linz, 07.05.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.12.2012, GZ 0034501/2012, wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26.4.2013 zu Recht erkannt:

 

 

    I.    Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

 II.    Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 120 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

 


Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.12.2012, GZ 0034501/2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge : Bw) eine Geldstrafe von 600 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs. 4 iVm § 13 c Abs. 2 Z. 4 und

§ 13a Abs. 1 Z. 1 Tabakgesetz verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Der Beschuldigte, Herr x, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH, x, welche Inhaberin des Gastgewerbebetriebes (Diskothek) "x" im Standort x, x, ist und somit nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das Personal dieses Lokales, welches eine Gesamtfläche von 1229,90 aufweist und nur aus 1 Raum besteht, nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen wurde, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden Rauchverbotes durch Gäste des Lokales am 19.08.2012 um 02:40 Uhr nicht geraucht wurde.

Zum Kontrollzeitpunkt am 19.08.2012 um 02:40 Uhr wurden im Lokal, verstreut im Diskothekenbereich (Bars, Sitzplätze und Tanzflächen), ca. 25 Gäste beim Rauchen beobachtet".

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, die Bereiche in der Lokalität seien von der Belüftung her so dimensioniert, dass kein Luftaustausch zwischen den verschiedenen Bereichen stattfinden könne. Die Beschilderung des Nichtraucherbereiches sei deutlich erkennbar und daher rechtskonform. Jeder Gast, der beim Rauchen beobachtet wird, werde darauf hingewiesen dies zu unterlassen, jedoch fehle die rechtliche Grundlage den Gästen die Zigaretten abzunehmen bzw. auszudämpfen. Die Bereiche seien weitgehend getrennt, sodass hier kein Abtrennen benötigt werden sollte.

 

3. Der Magistrat Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26.4.2013. Der Bw ist trotz ordnungsgemäßer Ladung zu dieser Verhandlung nicht erschienen. Als Zeuge einvernommen wurde Herr x, Bezirksverwaltungsamt, Erhebungsdienst, welcher am 19.8.2012 eine Überprüfung der gegenständlichen Diskothek "x" auf die Einhaltung des Tabakgesetzes vorgenommen hat.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw ist gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH, x, welche Inhaberin des Gastgewerbebetriebes (Diskothek) "x" im Standort x, x, ist. Das Lokal verfügt über eine Gesamtbetriebsfläche von 1.230 und besteht nur aus einen Raum, das heißt, zwischen den einzelnen Bereichen (Disko, Bar, Foyer...) bestehen keine baulichen Abtrennungen. Ein gesonderter Raucherraum existiert in diesem Gastgewerbebetrieb nicht.

 

Am 19.8.2012 um 2.40 Uhr wurden von Vertretern des Magistrates mindestens 25 Gäste beim Rauchen im Lokal angetroffen. Rauchverbotsschilder oder entsprechende Hinweisschilder, die auf ein Rauchverbot hinweisen, waren zu diesem Zeitpunkt im Lokal nicht angebracht.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt und den glaubwürdigen und widerspruchsfreien Aussagen des Zeugen x, welcher die Überprüfung vorgenommen hat.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 13a Absatz 1 Tabakgesetz gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Ziffer 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO, BGBl.Nr. 194/1994, idgF),

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Ziffer 1 und Abs. 2 Ziffer 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Ziffer 3 oder 5 der GewO.

 

Nach Absatz 2 dieser Bestimmung können als Ausnahme vom Verbot des Absatz 1 in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

Nach Abs. 3 gilt das Rauchverbot gemäß Abs. 1 ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht und

1.   der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 aufweist oder,

2.   sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 und 80 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den in Absatz 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den Bau-, Feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde und nicht zulässig sind.

 

Nach § 13c Abs. 2 Ziffer 4 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Ziffer 1-4 nicht gilt, nicht geraucht wird.

 

Gemäß § 13b Absatz 4 Tabakgesetz ist in Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht.

 

Gemäß § 14 Abs. 4 leg.cit begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen.

 

5.2. Unbestritten ist, dass die x GmbH als Inhaberin gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz anzusehen ist. Auch handelte es sich in der gegenständlichen Diskothek um einen Betrieb gemäß § 13a Abs. 1 Tabakgesetz und gilt demnach das in dieser Bestimmung auch angeführte Rauchverbot.

 

Die Ausnahme des § 13a Abs. 2 und 3 Tabakgesetz kommt gegenständlich nicht zum Tragen, da die gastgewerbliche Anlage nur aus einem Raum über 50 besteht; bauliche Abtrennungen zwischen den Bereichen bzw. durch Türen abgetrennte Räumlichkeiten innerhalb der Diskothek bestehen nicht.

 

Nach den genannten Gesetzesbestimmungen ist dem Inhaber des Gastgewerbebetriebes aufgetragen, dafür Sorge zu tragen, dass in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen nicht geraucht wird, sowie dass der Kennzeichnungspflicht des § 13b Tabakgesetz entsprochen wird. Die Verpflichtung "Sorge zu tragen" beinhaltet eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürfen, sondern ständig notwendig sind. Um dem zu entsprechen hat der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren (etwa durch Rauchverbotsschilder) und, wenn jemand trotz Rauchverbot raucht, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raums aufzufordern (vgl. UVS Oö. 15.5.2009, VwSen-240668).

 

Der Bw hat keine entsprechenden Hinweisschilder im Lokal angebracht, um seine Gäste über das gesetzliche Rauchverbot zu informieren, und er hat auch keine wirksame Durchsetzung und Kontrolle der Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbotes unternommen.

Mit dem Vorbringen des Bw, die Beschilderung des Nichtraucherbereiches sei deutlich erkennbar, vermag der Bw die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen nicht nachzuweisen, da – wie oben ausgeführt – in der gesamten gastgewerblichen Anlage ein Rauchverbot besteht.

Der Bw hat auch nicht vorgebracht, Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbotes, wie etwa die Aufforderung an rauchende Personen das Lokal zu verlassen, unternommen zu haben.

Ebenso wenig vermag das Vorbringen, die Bereiche in der Lokalität seien von der Belüftung her ausreichend dimensioniert, das Straferkenntnis mit Erfolg zu bekämpfen, da das Rauchverbot unabhängig von einer bestehenden Belüftung besteht.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Der Bw hat in dieser Hinsicht nichts vorbringen können, was seine Verantwortung für die Verwaltungsübertretung hindern würde, weshalb der Bw die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

 

6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

6.2. Die verhängte Strafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen.

 

Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis über dem Bw eine Geldstrafe in der Höhe von 600 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 10.000 Euro (vorliegend ist vom Wiederholungsfall auszugehen) verhängt. Bei der Strafbemessung ging die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.300 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten aus. Dieser Schätzung ist der Bw nicht entgegengetreten. Strafmildernde oder straferschwerende Umstände wurde nicht angenommen.

Zu berücksichtigen ist zudem der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung. Durch die Tat wurde der Schutzzweck der gegenständlichen Norm vor unfreiwilliger Tabakrauch–Exposition nicht im unerheblichen Ausmaß verletzt, wenn man bedenkt, dass mindestens 25 Personen beim Rauchen beobachtet wurden.

Darüber hinaus ist die festgelegte Geldstrafe von 600 Euro im untersten Bereich angesiedelt, wenn man bedenkt, dass der Strafrahmen bis zu 10.000 Euro reicht. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes ist die Strafhöhe gerechtfertigt.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt daher die Auffassung, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen iSd. Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

 

7. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier

 

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