Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253080/11/Py/Hu

Linz, 02.05.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 28. Februar 2012, GZ: SV96-31-2011, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22. März 2013 zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßnahme bestätigt, dass im Spruch des angefochtenen Bescheides die Wortfolgen "zumindest" und "Entlohnung 1.000 Euro netto" entfällt.

 

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 146 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 5, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 28. Februar 2012, GZ: SV96-31-2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 111 iVm § 33 Abs.1 und Abs.1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 113 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

 

- Name und Geburtsdatum des Ausländers: x, geb. x, Wohnanschrift: x; Staatsangehörigkeit: Mazedonien; Ausgeübte Tätigkeit: wurde beim Vollwärmeschutzmontieren angetroffen; Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: zumindest am 01.07.2010 seit ca. 08.00 Uhr; Entlohnung: Euro 1.000,00 netto;

 

Unentgeltlichkeit war nicht ausdrücklich vereinbart, weiters gilt für die Tätigkeit ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als gedungen. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG. Der in Rede stehende Beschäftigte war der Firma als Dienstgeber organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

 

Obwohl dieser Dienstnehmer daher nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung bei der Gebietskrankenkasse als zuständiger Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.

 

Die Beschäftigung wurde am 01.07.2010 um 09:50 Uhr im Zuge einer Kontrolle von Bediensteten der Finanzverwaltung, Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr, auf der x Baustelle in x festgestellt."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass der gegenständliche Ausländer am vorgeworfenen Tattag in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum vom Bw vertretenen Unternehmen tätig war. Eine Anmeldung zur Sozialversicherung sei nicht vorgelegen, weshalb die Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes verletzt wurden. Mit seinem Vorbringen habe der Beschuldigte nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Insbesondere habe das Vorliegen eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften nicht dargelegt werden können.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass erschwerende Umstände nicht berücksichtigt wurden und als mildernd lediglich die bisherige Straflosigkeit des Beschuldigten zu werten war. Mangels gegenteiliger Angaben wurde von den von der belangten Behörde geschätzten Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 14. März 2012. Darin bringt der Bw zusammengefasst vor, dass eine Beschäftigung des Herrn x durch die Firma x nicht vorlag. Die Firma x und Herr x standen zu keinem Zeitpunkt in einer vertraglichen Beziehung. Eine Abhängigkeit des Herrn x in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Hinsicht zur Firma x war nicht gegeben. Tatsächlich wusste die Firma x nicht, dass sich Herr x am 1. Juli 2010 auf einer ihrer Baustellen aufhielt. Nicht einmal die Kleidung, die Herr x anhatte, stammte von der Firma x, sondern wurde diese Herrn x von Herrn x zur Verfügung gestellt. Weder bestand eine Weisungsbefugnis der Geschäftsführung der Firma x gegenüber Herrn x, noch lag ein Entgeltanspruch des Herrn x gegenüber der Firma x vor. Die Angaben im Personalblatt am 1. Juli 2010, in dem im Übrigen ein falscher Name benutzt wurde, können keinesfalls den Rückschluss der Erstbehörde, wonach ein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen sei, rechtfertigen. Dass ein Arbeitnehmer der Firma x einen Verwandten zum Reden auf die Baustelle mitnimmt, begründe kein Beschäftigungsverhältnis. Eine Arbeitsverpflichtung des Ausländers lag nicht vor. Dass der Ausländer mit dem Arbeitnehmer der Firma x mitfuhr, passierte auf dessen eigener Entscheidung und stehe mit der Firma x in keinem Zusammenhang.

 

Eine Bestrafung der Geschäftsführung der x scheidet zudem deshalb aus, da die Firma x nicht darüber verständigt wurde, dass Herr x Herrn x zur Baustelle mitnimmt. Es ist der Geschäftsführung nicht zumutbar, dass sie jeden einzelnen Arbeitnehmer noch vor dem Wegfahren auf die Baustelle kontrolliert, um so sicher zu stellen, dass nicht andere Personen, die nicht für die Baustelle eingeteilt sind, mit diesem mitfahren. Von der Geschäftsführung werden Kontrollen auf den Baustellen durchgeführt, jedoch habe die gegenständliche unmittelbar nach Arbeitsbeginn stattgefunden, weshalb es dem Bw nicht subjektiv vorwerfbar ist, dass er noch nicht festgestellt hatte, dass sich eine ihm völlig fremde Person auf der Baustelle aufhält. Sämtlichen für die Firma x tätigen Arbeitskräfte ist bekannt, dass Personen, die über keine Beschäftigungsbewilligung etc. verfügen, nicht auf einer Baustelle zum Einsatz kommen dürfen, worüber der Arbeitnehmer Herr x auch belehrt wurde.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass für den Fall, dass der Geschäftsführung die Übertretung tatsächlich angelastet wird, ein geringfügiges Verschulden vorliegt und nachteilige Folgen nicht eingetreten sind, weshalb mit einer Ermahnung, allenfalls mit einem Vorgehen nach § 20 VStG bzw. der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden hätte werden müssen.

 

3. Mit Schreiben vom 16. März 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22. März 2013, an der der Bw mit seinem Rechtsvertreter teilnahm. Das am Verfahren beteiligte Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr entschuldigte sich für die mündliche Berufungsverhandlung ebenso wie die belangte Behörde. Als Zeugen wurden in der Verhandlung Herr x, Herr x und Herr x sowie ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligtes Organ des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr einvernommen.

 

Aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen wurde die Verhandlung gemeinsam mit der im Verfahren zu VwSen-253081 hinsichtlich des Vorwurfs einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz anberaumten Berufungsverhandlung durchgeführt (§ 51e Abs.7 VStG).

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x). Unternehmensgegenstand ist die Ausführung von Außen- und Innenputz sowie Estrich und Vollwärmeschutz. Das Unternehmen beschäftigt zwischen 25 und 30 Arbeitnehmer/innen. Der Bw ist hauptsächlich mit der Geschäftsführung betraut, die Betreuung und Abwicklung der Baustellen vor Ort wird von Herrn x, der als Bauleiter im Unternehmen tätig ist, vorgenommen. Sowohl der Bw als auch Herr x sind mit der Einstellung von Personal betraut.

 

Im Juli 2010 musste die Firma x im Auftrag der Firma x Vollwärmeschutzarbeiten beim Bauvorhaben "x" in x ausführen. Zunächst wurde dafür von der Firma x die Firma x als Subfirma eingesetzt, die die Arbeiten jedoch in weiterer Folge unerwartet abgebrochen hat. Daraufhin schickte die Firma x Herrn x, einen ihrer Arbeitnehmer, als Polier auf die Baustelle. Herr x, der mit dem Inhaber der Firma x verwandt ist, über den Personalmangel und Termindruck auf der Baustelle Bescheid wusste und die Arbeiten nicht alleine ausführen konnte, informierte den Bw darüber, dass sich derzeit ein Angehöriger aus Mazedonien bei ihm zu Besuch aufhält. Herr x bot dem Bw an, dass er diesen Verwandten, Herrn x, auf die Baustelle mitnehmen könne. Aufgrund des Hinweises des Bw, dass dieser jedoch nicht auf der Baustelle arbeiten dürfe, gab Herr x an, dass er im Fall einer Kontrolle angeben würde, dass er von sich aus Herrn x mit zur Baustelle genommen habe. Weiters wurde vereinbart, dass für den Fall, dass Herr x tatsächlich Arbeiten auf der Baustelle verrichtet, er dafür 120 Euro am Tag erhalten würde.

 

Der mazedonische Staatsangehörige x, geb. am x, ist am 1. Juli 2010 gemeinsam mit Herrn x im Baustellenbus der Firma x zur Baustelle nach x gefahren. Herr x händigte Herrn x Arbeitskleidung, die im Bus vorrätig war, aus. Kurz nachdem Herr x und Herr x die Arbeiten auf der Baustelle aufgenommen haben, erfolgte eine Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr. Dabei wurden Herr x und Herr x am Gerüst stehend bei der Aufbringung von Wärmedämmplatten angetroffen.

 

Eine Anmeldung des mazedonischen Staatsangehörigen x vor Aufnahme der Tätigkeit am 1. Juli 2010 als Dienstnehmer beim zuständigen Sozialversicherungsträger wurde nicht erstattet.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 22. März 2013.

 

Unbestritten ist, dass auf der gegenständlichen Baustelle ein Termindruck herrschte, zumal die Arbeiten von der beauftragten Subfirma unerwartet abgebrochen wurden. Den Aussagen des Bw ist zu entnehmen, dass für die Einteilung des Personals vor Ort zwar Herr x als zuständiger Bauleiter verantwortlich war, jedoch sowohl dieser als auch der Bw selbst mit Personaleinstellungen betraut waren (vgl. Tonbandprotokoll Seite 2: "Herr x ist für das gesamte Agieren draußen auf den Baustellen verantwortlich. Sowohl er als auch ich sind mit Personaleinstellungen betraut."). Weiters gaben der Bw und der Zeuge x in der Berufungsverhandlung an, dass sich Herr x wahrscheinlich zum Tatzeitpunkt auf Urlaub befand. Es ist für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates daher durchaus schlüssig und nachvollziehbar, dass sich Herr x hinsichtlich der Mitnahme des Herrn x zur Baustelle direkt mit dem Bw in Verbindung setzte.

 

Insgesamt machte Herr x bei seiner Befragung einen erkennbar an der Wahrheitsfindung interessierten und sehr glaubwürdigen Eindruck und schilderte die Umstände, wie es zum Einsatz des Herrn x auf der Baustelle kam, in nachvollziehbarer Weise. Auch wenn man berücksichtigt, dass der Zeuge x strittige Lohnansprüche aus dem inzwischen beendeten Arbeitsverhältnis gegenüber der Firma x geltend gemacht hat, so ist aufgrund des persönlichen Eindrucks, der bei der Befragung des Zeugen x gewonnen wurde, nicht davon auszugehen, dass der Zeuge seine Aussage bewusst zum Nachteil des Bw abweichend von der Wahrheit getätigt hat. Dies insbesondere auch aufgrund des Umstandes, dass der Zeuge nur zögerlich angab, dass er den Bw darüber informiert hat, dass er Herrn x zur Unterstützung auf die Baustelle mitnehmen könne. Der Bw habe ihm daraufhin sein Einverständnis gegeben (vgl. Zeuge x, TBP S. 4 "...er hat mir gesagt kannst du machen, aber ich weiß von nichts."). Der Zeugenaussage des Herrn x ist auch schlüssig zu entnehmen, dass Herr x 120 Euro für seine Arbeit erhalten sollte (vgl. TBP S. 3: "Vereinbart war, dass, wenn jemand kommt, der auch tatsächlich arbeitet, dieser 120 Euro am Tag bekommt."). Da es sich bei den Arbeitern, die davor für die Firma x auf der Baustelle tätig waren und die Arbeiten vorzeitig abgebrochen haben, um Verwandte des Herrn x handelte, erklärt sich zudem, dass sich dieser aufgrund des auf der Baustelle damit vorherrschenden Terminproblems veranlasst sah, zusätzliches Personal zur Baustelle zu bringen. Auch bestätigte Herr x in seiner Aussage, dass ihm ein alleiniges Tätigwerden auf der Baustelle ohnehin nicht möglich gewesen wäre (vgl. Zeuge x, TBP S. 4: "Wenn ich gefragt werde, ob ich wusste, dass es untersagt ist, von der Firma her betriebsfremde Personen zur Baustelle mitzunehmen, gebe ich an, dass ich auf dieser Baustelle nicht alleine hätte arbeiten können. ... Ich möchte noch einmal sagen, dass ich den Chef darüber informiert habe, dass ich ihn auf die Baustelle mitnehme, es gab da einfach Arbeiten zu machen, wo ich Hilfereichungen gebraucht habe.").

Den Aussagen des Zeugen x ist zu entnehmen, dass bei Einstellungsgesprächen in der Firma x darauf hingewiesen wird, dass niemand zur Baustelle mitgenommen werden darf. Diese Aussage wird auch durch den Zeugen x bestätigt, der angab, dass er von Herrn x bei seinem Arbeitsantritt darauf aufmerksam gemacht wurde, dass man niemand zur Baustelle mitnehmen dürfe. Der Zeuge x bestätigte jedoch auch, dass effektive Kontrollen, ob diese Anweisungen eingehalten werden, nicht vorliegen (vgl. TBP S. 8: "Wenn ich gefragt werde, ob sich alle an diese Anweisungen gehalten haben, gebe ich an, das ist ja das Problem, dass es keiner weiß, wenn sie es dann doch machen."). Der Bauleiter Herr x wiederum gab an, dass er im Rahmen von Baustellenbesuchen ca. einmal in der Woche auch die Einhaltung dieser Anweisungen überprüft hat bzw. davon ausgegangen ist, dass sich etwa Herr x als Partieführer an diese Anweisungen auch gehalten hat.

 

Der Umstand, dass vom ausländischen Staatsangehörigen auf der Baustelle tatsächlich Arbeiten verrichtet wurden, geht aus der Zeugenaussage des in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Kontrollorganes hervor, der beide Arbeiter auf dem Gerüst arbeitend angetroffen hat.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Bw wurde nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x für die Einhaltung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs.1 Z3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs.3 ASVG).

 

Der mazedonische Staatsangehörige Herr x wurde anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung am 1. Juli 2010 auf einer Baustelle der Firma x bei Dämmschutzarbeiten angetroffen.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist, wen jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (VwGH vom 27. Juli 2001, Zl. 99/08/0030).

 

Herr x fuhr am 1. Juli 2010 gemeinsam mit einem Arbeitnehmer der Firma x zur Verrichtung von Arbeiten auf eine Baustelle der Firma x, um dort Hilfstätigkeiten bei Wärmedämmarbeiten zu verrichten. Dadurch lag eine Weisungsgebundenheit hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten und somit eine Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit vor (vgl. dazu auch VwGH vom 22. Dezember 2009, Zl. 2006/08/0333). Die wirtschaftliche Abhängigkeit findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl. VwGH vom 21. Dezember 2011, Zl. 2008/08/0233). Die Tätigkeit des Herrn x kam der Firma x zugute und war aufgrund einer Personalknappheit erforderlich. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Bei einer Verwendung für einfache Tätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlauben und die typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bilden, kann in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses vorausgesetzt und von einer Meldepflicht einer nach ASVG unterworfenen Beschäftigung ausgegangen werden.

 

Eine ausdrückliche Vereinbarung, dass die Leistung unentgeltlich erbracht wird, lag nicht vor. Die Frage, ob und in welcher Höhe Entgelt im Sinn des § 49 ASVG gebührt, ist nach zivilrechtlichen (hier: arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen (vgl. VwGH vom 18. Dezember 1990, Zl. 89/08/0165). Im Zweifel ergibt sich der Entgeltanspruch daher aus § 1152 ABGB. Im Übrigen sagte der Bw aufgrund des festgestellten Sachverhaltes für die Mithilfe auf der Baustelle eine Entlohnung von 120 Euro am Tag zu. Die konkrete Höhe des Entgeltes bildet jedoch kein wesentliches Sachverhaltsmerkmal, weshalb dieser Spruchteil entfallen konnte, zumal im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bereits angeführt ist, dass die dem Beschäftigten gebührte Entlohnung über der Geringfügigkeitsgrenze lag und daher dem Bw eine Übertretung des § 111 iVm § 33 Abs.1 ASVG zur Last gelegt wird.

 

Da Herr x am 1. Juli 2010 von der Firma x in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt wurde, ist der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Da zum Tatbestand der Übertretung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht im Sinn des § 33 Abs.1 iVm § 111 ASVG weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung ebenfalls um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 4 Abs.1 VStG (vgl. VwGH vom 16. Februar 2011, Zl. 2011/08/004). Es ist daher Sache des Bw, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers bzw. des verantwortlich Beauftragten die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). In dem vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren nach dem ASVG hätte der Bw daher darzulegen gehabt, dass in dem Unternehmen, in welchem er für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trägt, ein Kontrollsystem eingerichtet ist, das mit gutem Grund erwarten lässt, dass es tatsächlich die Einhaltung dieser Bestimmungen sicherstellt (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0357). Das Vorliegen eines solchen funktionierenden Kontrollsystems zum Tatzeitpunkt konnte vom Bw jedoch nicht glaubwürdig dargestellt werden. Um das Bestehen eines solchen wirksamen Kontrollsystems unter Beweis zu stellen, hätte der Bw im Einzelnen anzugeben gehabt, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen er Kontrollen durchführt (vgl. VwGH vom 13. Oktober 1988, Zl. 88/08/0201). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes reichen stichprobenartige Kontrollen der den Mitarbeitern erteilten Anordnungen und Weisungen zur Darlegung eines ausreichenden Kontrollsystems nicht aus (vgl. VwGH vom 25. April 2008, Zl. 2008/02/0045 mit Vorjudikatur). Aus der Verantwortung des Bw sowie dem durchgeführten Beweisverfahren geht vielmehr hervor, dass zwar bei Anstellungsbeginn von Arbeitnehmern darauf hingewiesen wird, dass keine betriebsfremden Personen zu Baustellen mitgenommen und dort eingesetzt werden dürfen, allein blieb es der Bw schuldig glaubhaft darzulegen, in welcher Weise diese von ihm vorgegebenen Anweisungen tatsächlich kontrolliert wurden. Die vom Bw sowie dem Zeugen x geschilderte Vorgangsweise, wonach der Bauleiter bei seinen wöchentlichen Besuchen auf der Baustelle auch die Einhaltung dieser Vorgaben überprüfte bzw. davon ausgegangen wurde, dass die als Poliere eingesetzten Mitarbeiter sich an diese Anweisungen auch halten, reicht zur Darlegung des geforderten Kontrollsystems jedoch nicht aus. Entgegen den diesbezüglichen Angaben des Bw gab der Zeuge x vielmehr an, dass er eine derartige Anweisung nie schriftlich unterfertigte. Wenn jedoch ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (vgl. u.a. VwGH vom 5. September 2002, Zl. 98/02/0220). Hinzu kommt, dass aufgrund des festgestellten Sachverhaltes der Bw über die Mitnahme des Ausländers zur Baustelle sogar informiert war. Unabhängig davon ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ein entsprechendes Kontrollsystem selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmer/innen Platz zu greifen hat (vgl. zB. VwGH vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN.). Der Bw hat somit zwar das Vorliegen eines Kontrollsystems behauptet, jedoch nicht erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen hätte funktionieren sollen.

 

Dem Bw ist daher die vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Wie sich im Rahmen des Berufungsverfahrens hervortrat, hat der Bw in Kauf genommen, dass der ausländische Staatsangehörige aufgrund der vorherrschenden Personalknappheit auf der Baustelle der Firma x als Hilfsarbeiter eingesetzt wird und dafür auch eine Entlohnung in Aussicht gestellt. Zwar würde dieses Verhalten des Bw durchaus die Verhängung über der Mindeststrafe liegenden Geldstrafe rechtfertigen, jedoch kommt dem Bw neben dem Umstand, dass die Beschäftigung offenbar nur für den Kontrolltag vorgesehen war, auch die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens als Strafmilderungsgrund zugute.

 

Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates nahezu drei Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war jedoch nicht in Betracht zu  ziehen. Arbeitskräftebedarf ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als Milderungsgrund für die Beschäftigung von Dienstnehmern ohne Anmeldung zur Sozialversicherung zu werten. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es zudem nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu urteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).

 

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund des festgestellten Sachverhaltes nicht von einem geringfügigen Verschulden des Bw ausgegangen werden kann. Eine weitere Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Mindeststrafe scheidet daher ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen  nicht vorliegen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Die Kostenentscheidung ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

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