Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253081/11/Py/Hu

Linz, 02.05.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x,  gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 28. Februar 2012, GZ: SV96-61-2010, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22. März 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 34 Stunden) herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßnahme bestätigt, dass im Spruch des angefochtenen Bescheides die Wortfolge "Entlohnung: 1.000 Euro netto" entfällt.

 

II. Der Kostenbeitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 100 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 5, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 28. Februar 2012, GZ: SV96-61-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1  Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF iVm § 9 VStG eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 68 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Verantwortlicher der Firma x mit Sitz in x, zu verantworten, dass die Firma als Arbeitgeber nachstehenden ausländischen Staatsbürger ohne Vorliegen einer Bewilligung oder einer Erlaubnis beschäftigt hat, obwohl gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009, ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

- Name und Geburtsdatum des Ausländers: x, geb. x, Wohnanschrift:x; Staatsangehörigkeit: Mazedonien; Ausgeübte Tätigkeit: wurde beim Vollwärmeschutzmontieren angetroffen; Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: zumindest am 01.07.2010 seit ca. 08.00 Uhr; Entlohnung: Euro 1.000,00 netto;

 

Die Beschäftigung wurde am 01.07.2010 um 09:50 Uhr im Zuge einer Kontrolle von Bediensteten der Finanzverwaltung, Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr, auf der x Baustelle in x festgestellt."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass der gegenständliche Ausländer am vorgeworfenen Tattag auf der Baustelle der Firma x angetroffen wurde. Er war hinsichtlich der Arbeitszeit sowie der Arbeitsmittel wie auch des arbeitsbezogenen Verhaltens bei seiner Tätigkeit an die Vorgaben der Firma x gebunden. Er wurde unter wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen verwendet, die eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG darstellen. Eine Beschäftigungsbewilligung für diese Arbeitsleistungen lag nicht vor, weshalb die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt wurden. Mit seinem Vorbringen habe der Beschuldigte nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Insbesondere habe das Vorliegen eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften nicht dargelegt werden können.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass erschwerende Umstände nicht berücksichtigt wurden und als mildernd lediglich die bisherige Straflosigkeit des Beschuldigten zu werten war. Mangels gegenteiliger Angaben wurde von den von der belangten Behörde geschätzten Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 14. März 2012. Darin bringt der Bw zusammengefasst vor, dass eine Beschäftigung des Herrn x durch die Firma x nicht vorlag. Die Firma x und Herr x standen zu keinem Zeitpunkt in einer vertraglichen Beziehung. Eine Abhängigkeit des Herrn x in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Hinsicht zur Firma x war nicht gegeben. Tatsächlich wusste die Firma x nicht, dass sich Herr x am 1. Juli 2010 auf einer ihrer Baustellen aufhielt. Nicht einmal die Kleidung, die Herr x anhatte, stammte von der Firma x, sondern wurde diese Herrn x von Herrn x zur Verfügung gestellt. Weder bestand eine Weisungsbefugnis der Geschäftsführung der Firma x gegenüber Herrn x, noch lag ein Entgeltanspruch des Herrn x gegenüber der Firma x vor. Die Angaben im Personalblatt am 1. Juli 2010, in dem im Übrigen ein falscher Name benutzt wurde, können keinesfalls den Rückschluss der Erstbehörde, wonach ein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen sei, rechtfertigen. Dass ein Arbeitnehmer der Firma x einen Verwandten zum Reden auf die Baustelle mitnimmt, begründe kein Beschäftigungsverhältnis. Eine Arbeitsverpflichtung des Ausländers lag nicht vor. Dass der Ausländer mit dem Arbeitnehmer der Firma x mitfuhr, passierte auf dessen eigener Entscheidung und stehe mit der Firma x in keinem Zusammenhang.

 

Eine Bestrafung der Geschäftsführung der x scheidet zudem deshalb aus, da die Firma x nicht darüber verständigt wurde, dass Herr x Herrn x zur Baustelle mitnimmt. Es ist der Geschäftsführung nicht zumutbar, dass sie jeden einzelnen Arbeitnehmer noch vor dem Wegfahren auf die Baustelle kontrolliert, um so sicher zu stellen, dass nicht andere Personen, die nicht für die Baustelle eingeteilt sind, mit diesem mitfahren. Von der Geschäftsführung werden Kontrollen auf den Baustellen durchgeführt, jedoch habe die gegenständliche unmittelbar nach Arbeitsbeginn stattgefunden, weshalb es dem Bw nicht subjektiv vorwerfbar ist, dass er noch nicht festgestellt hatte, dass sich eine ihm völlig fremde Person auf der Baustelle aufhält. Sämtlichen für die Firma x tätigen Arbeitskräfte ist bekannt, dass Personen, die über keine Beschäftigungsbewilligung etc. verfügen, nicht auf einer Baustelle zum Einsatz kommen dürfen, worüber der Arbeitnehmer Herr x auch belehrt wurde.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass für den Fall, dass der Geschäftsführung die Übertretung tatsächlich angelastet wird, ein geringfügiges Verschulden vorliegt und nachteilige Folgen nicht eingetreten sind, weshalb mit einer Ermahnung, allenfalls mit einem Vorgehen nach § 20 VStG bzw. der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden hätte werden müssen.

 

3. Mit Schreiben vom 16. März 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22. März 2013, an der der Bw mit seinem Rechtsvertreter teilnahm. Das am Verfahren beteiligte Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr entschuldigte sich für die mündliche Berufungsverhandlung ebenso wie die belangte Behörde. Als Zeugen wurden in der Verhandlung Herr x, Herr x und Herr x sowie ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligtes Organ des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr einvernommen.

 

Aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen wurde die Verhandlung gemeinsam mit der im Verfahren zu VwSen-253080 hinsichtlich des Vorwurfs einer Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz anberaumten Berufungsverhandlung durchgeführt (§ 51e Abs.7 VStG).

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x). Unternehmensgegenstand ist die Ausführung von Außen- und Innenputz sowie Estrich und Vollwärmeschutz. Das Unternehmen beschäftigt zwischen 25 und 30 Arbeitnehmer/innen. Der Bw ist hauptsächlich mit der Geschäftsführung betraut, die Betreuung und Abwicklung der Baustellen vor Ort wird von Herrn x, der als Bauleiter im Unternehmen tätig ist, vorgenommen. Sowohl der Bw als auch Herr x sind mit der Einstellung von Personal betraut.

 

Im Juli 2010 musste die Firma x im Auftrag der Firma x Vollwärmeschutzarbeiten beim Bauvorhaben "x" in x ausführen. Zunächst wurde dafür von der Firma x die Firma x als Subfirma eingesetzt, die die Arbeiten jedoch in weiterer Folge unerwartet abgebrochen hat. Daraufhin schickte die Firma x Herrn x, einen ihrer Arbeitnehmer, als Polier auf die Baustelle. Herr x, der mit dem Inhaber der Firma x verwandt ist, über den Personalmangel und Termindruck auf der Baustelle Bescheid wusste und die Arbeiten nicht alleine ausführen konnte, informierte den Bw darüber, dass sich derzeit ein Angehöriger aus Mazedonien bei ihm zu Besuch aufhält. Herr x bot dem Bw an, dass er diesen Verwandten, Herr x, auf die Baustelle mitnehmen könne. Aufgrund des Hinweises des Bw, dass dieser jedoch nicht auf der Baustelle arbeiten dürfe, gab Herr x an, dass er im Fall einer Kontrolle angeben würde, dass er von sich aus Herrn x mit zur Baustelle genommen habe. Weiters wurde vereinbart, dass für den Fall, dass Herr x tatsächlich Arbeiten auf der Baustelle verrichtet, er dafür 120 Euro am Tag erhalten würde.

 

Der mazedonische Staatsangehörige x, geb. am x, ist am 1. Juli 2010 gemeinsam mit Herrn x im Baustellenbus der Firma x zur Baustelle nach x gefahren. Herr x händigte Herrn x Arbeitskleidung, die im Bus vorrätig war, aus. Kurz nachdem Herr x und Herr x die Arbeiten auf der Baustelle aufgenommen haben, erfolgte eine Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr. Dabei wurden Herr x und Herr x am Gerüst stehend bei der Aufbringung von Wärmedämmplatten angetroffen.

 

Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Beschäftigung des mazedonischen Staatsangehörigen x am 1. Juli 2010 durch die Firma x lagen nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 22. März 2013.

 

Unbestritten ist, dass auf der gegenständlichen Baustelle ein Termindruck herrschte, zumal die Arbeiten von der beauftragten Subfirma unerwartet abgebrochen wurden. Den Aussagen des Bw ist zu entnehmen, dass für die Einteilung des Personals vor Ort zwar Herr x als zuständiger Bauleiter verantwortlich war, jedoch sowohl dieser als auch der Bw selbst mit Personaleinstellungen betraut waren (vgl. Tonbandprotokoll Seite 2: "Herr x ist für das gesamte Agieren draußen auf den Baustellen verantwortlich. Sowohl er als auch ich sind mit Personaleinstellungen betraut."). Weiters gaben der Bw und der Zeuge x in der Berufungsverhandlung an, dass sich Herr x wahrscheinlich zum Tatzeitpunkt auf Urlaub befand. Es ist für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates daher durchaus schlüssig und nachvollziehbar, dass sich Herr x hinsichtlich der Mitnahme des Herrn x zur Baustelle direkt mit dem Bw in Verbindung setzte.

 

Insgesamt machte Herr x bei seiner Befragung einen erkennbar an der Wahrheitsfindung interessierten und sehr glaubwürdigen Eindruck und schilderte die Umstände, wie es zum Einsatz des Herrn x auf der Baustelle kam, in nachvollziehbarer Weise. Auch wenn man berücksichtigt, dass der Zeuge x strittige Lohnansprüche aus dem inzwischen beendeten Arbeitsverhältnis gegenüber der Firma x geltend gemacht hat, so ist aufgrund des persönlichen Eindrucks, der bei der Befragung des Zeugen x gewonnen wurde, nicht davon auszugehen, dass der Zeuge seine Aussage bewusst zum Nachteil des Bw abweichend von der Wahrheit getätigt hat. Dies insbesondere auch aufgrund des Umstandes, dass der Zeuge nur zögerlich angab, dass er den Bw darüber informiert hat, dass er Herrn x zur Unterstützung auf die Baustelle mitnehmen könne. Der Bw habe ihm daraufhin sein Einverständnis gegeben (vgl. Zeuge x, TBP S. 4 "...er hat mir gesagt kannst du machen, aber ich weiß von nichts."). Der Zeugenaussage des Herrn x ist auch schlüssig zu entnehmen, dass Herr x 120 Euro für seine Arbeit erhalten sollte (vgl. TBP S. 3: "Vereinbart war, dass, wenn jemand kommt, der auch tatsächlich arbeitet, dieser 120 Euro am Tag bekommt."). Da es sich bei den Arbeitern, die davor für die Firma x auf der Baustelle tätig waren und die Arbeiten vorzeitig abgebrochen haben, um Verwandte des Herrn x handelte, erklärt sich zudem, dass sich dieser aufgrund des auf der Baustelle damit vorherrschenden Terminproblems veranlasst sah, zusätzliches Personal zur Baustelle zu bringen. Auch bestätigte Herr x in seiner Aussage, dass ihm ein alleiniges Tätigwerden auf der Baustelle ohnehin nicht möglich gewesen wäre (vgl. Zeuge x, TBP S. 4: "Wenn ich gefragt werde, ob ich wusste, dass es untersagt ist, von der Firma her betriebsfremde Personen zur Baustelle mitzunehmen, gebe ich an, dass ich auf dieser Baustelle nicht alleine hätte arbeiten können. ... Ich möchte noch einmal sagen, dass ich den Chef darüber informiert habe, dass ich ihn auf die Baustelle mitnehme, es gab da einfach Arbeiten zu machen, wo ich Hilfereichungen gebraucht habe.").

Den Aussagen des Zeugen x ist zu entnehmen, dass bei Einstellungsgesprächen in der Firma x darauf hingewiesen wird, dass niemand zur Baustelle mitgenommen werden darf. Diese Aussage wird auch durch den Zeugen x bestätigt, der angab, dass er von Herrn x bei seinem Arbeitsantritt darauf aufmerksam gemacht wurde, dass man niemand zur Baustelle mitnehmen dürfe. Der Zeuge x bestätigte jedoch auch, dass effektive Kontrollen, ob diese Anweisungen eingehalten werden, nicht vorliegen (vgl. TBP S. 8: "Wenn ich gefragt werde, ob sich alle an diese Anweisungen gehalten haben, gebe ich an, das ist ja das Problem, dass es keiner weiß, wenn sie es dann doch machen."). Der Bauleiter Herr x wiederum gab an, dass er im Rahmen von Baustellenbesuchen ca. einmal in der Woche auch die Einhaltung dieser Anweisungen überprüft hat bzw. davon ausgegangen ist, dass sich etwa Herr x als Partieführer an diese Anweisungen auch gehalten hat.

 

Der Umstand, dass vom ausländischen Staatsangehörigen auf der Baustelle tatsächlich Arbeiten verrichtet wurden, geht aus der Zeugenaussage des in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Kontrollorganes hervor, der beide Arbeiter auf dem Gerüst arbeitend angetroffen hat.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Bw wurde nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Der mazedonische Staatsangehörige Herr x wurde anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung am 1. Juli 2010 auf einer Baustelle der Firma x bei Dämmschutzarbeiten angetroffen.

 

§ 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine solche ist u.a. ohne Weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Wird aus Ausländer bei der Verrichtung von Verputzarbeiten auf einer Baustelle angetroffen, ist aufgrund der gesetzlichen Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung ohne Weiteres anzunehmen, wenn der Arbeitgeber nicht glaubhaft machen kann, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt (vgl. VwGH vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0125). Eine solche Widerlegung, dass im vorliegenden Fall eine unberechtigte Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen durch die Firma x nicht vorliegt, ist dem Bw jedoch nicht gelungen.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung von Ausländern im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist nicht entscheidend, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder ob eine solche Vereinbarung unterblieb; vielmehr gilt in solchen Fällen im Zweifel angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen (vgl. auch § 29 AuslBG). Das Entgelt ist, wenn nichts vereinbart wurde, im Nachhinein zu leisten (§ 1154 ABGB). Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - mit dem Ausländer vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. z.B. VwGH vom 25. März 2010, Zl. 2010/09/0048, vom 6. März 2008, Zl. 2007/09/0285). Das Vorliegen einer solchen Unentgeltlichkeit konnte jedoch nicht glaubhaft dargelegt werden. Vielmehr ist aufgrund des festgestellten Sachverhaltes davon auszugehen, dass Herr x ein Entgelt in Höhe von 120 Euro am Tag für seine Arbeitsleistung erhalten sollte. Hinsichtlich dieses Betrages, der im übrigen keinen wesentlichen Spruchbestandteil bildet, war der Spruch des angefochtene Bescheides daher richtigzustellen. Aus dem vom Bw ins Treffen geführten Umstand, dass dem Ausländer kein Entgelt bezahlt worden sei, kann nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG nicht vorlag.

 

Im gegenständlichen Fall fuhr der Ausländer am Tattag im Firmenwagen des vom Bw vertretenen Unternehmens mit zur Baustelle und arbeitete dort gemeinsam mit einem Arbeitnehmer des Bw an der Herstellung einer Wärmedämmfassade. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Beschäftigung des Ausländers lagen nicht vor.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3. Der Bw bringt vor, dass ihn am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, da der Ausländer ohne sein Wissen und seinen Willen auf der Baustelle tätig wurde. Abgesehen davon, dass selbst dieses Vorbringen den Bw nicht von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit zu befreien vermag, trat im Beweisverfahren zudem hervor, dass der Bw die Anwesenheit des Ausländers auf der Baustelle zumindest in Kauf genommen hat.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist zunächst auszuführen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch Übertretungen des § 28 Abs.1 AuslBG Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207, vom 1. Juli 2010, Zl. 2007/09/0348). Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Bw glaubhaft zu machen, dass ihn an der unberechtigten Beschäftigung des mazedonischen Staatsangehörigen kein Verschulden trifft (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064 und die darin zitierte Judikatur).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers bzw. des verantwortlich Beauftragten die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). In dem vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG hätte der Bw daher darzulegen gehabt, dass in dem Unternehmen, in welchem er für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trägt, ein Kontrollsystem eingerichtet ist, das mit gutem Grund erwarten lässt, dass es tatsächlich die Einhaltung dieser Bestimmungen sicherstellt (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0357). Das Vorliegen eines solchen funktionierenden Kontrollsystems zum Tatzeitpunkt konnte vom Bw jedoch nicht glaubwürdig dargestellt werden. Um das Bestehen eines solchen wirksamen Kontrollsystems unter Beweis zu stellen, hätte der Bw im Einzelnen anzugeben gehabt, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen er Kontrollen durchführt (vgl. VwGH vom 13. Oktober 1988, Zl. 88/08/0201). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes reichen stichprobenartige Kontrollen der den Mitarbeitern erteilten Anordnungen und Weisungen zur Darlegung eines ausreichenden Kontrollsystems nicht aus (vgl. VwGH vom 25. April 2008, Zl. 2008/02/0045 mit Vorjudikatur). Aus der Verantwortung des Bw sowie dem durchgeführten Beweisverfahren geht vielmehr hervor, dass zwar bei Anstellungsbeginn von Arbeitnehmern darauf hingewiesen wird, dass keine betriebsfremden Personen zu Baustellen mitgenommen und dort eingesetzt werden dürfen, allein blieb es der Bw schuldig glaubhaft darzulegen, in welcher Weise diese von ihm vorgegebenen Anweisungen tatsächlich kontrolliert wurden. Die vom Bw sowie dem Zeugen x geschilderte Vorgangsweise, wonach der Bauleiter bei seinen wöchentlichen Besuchen auf der Baustelle auch die Einhaltung dieser Vorgaben überprüfte bzw. davon ausgegangen wurde, dass die als Poliere eingesetzten Mitarbeiter sich an diese Anweisungen auch halten, reicht zur Darlegung des geforderten Kontrollsystems jedoch nicht aus. Entgegen den diesbezüglichen Angaben des Bw gab der Zeuge x vielmehr an, dass er eine derartige Anweisung nie schriftlich unterfertigte. Wenn jedoch ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (vgl. u.a. VwGH vom 5. September 2002, Zl. 98/02/0220). Hinzu kommt, dass aufgrund des festgestellten Sachverhaltes der Bw über die Mitnahme des Ausländers zur Baustelle sogar informiert war. Unabhängig davon ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ein entsprechendes Kontrollsystem selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmer/innen Platz zu greifen hat (vgl. zB. VwGH vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN.). Der Bw hat somit zwar das Vorliegen eines Kontrollsystems behauptet, jedoch nicht erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen hätte funktionieren sollen.

 

Dem Bw ist daher die vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Wie sich im Rahmen des Berufungsverfahrens herausstellte, hat der Bw in Kauf genommen, dass der ausländische Staatsangehörige aufgrund der vorherrschenden Personalknappheit auf der Baustelle der Firma x eingesetzt wird. Zwar würde dieses Verhalten des Bw durchaus die Verhängung über der Mindeststrafe liegenden Geldstrafe rechtfertigen, jedoch kommt dem Bw neben dem Umstand, dass die Beschäftigung offenbar nur für den Kontrolltag vorgesehen war, auch die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens als Strafmilderungsgrund zugute.

 

Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates nahezu drei Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war jedoch nicht in Betracht zu  ziehen. Arbeitskräftebedarf ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als Milderungsgrund für die unberechtigte Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger zu werten. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es zudem nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu urteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).

 

Zur beantragten milderen Bestrafung des Bw ist zudem anzumerken, dass auch "leichtere" Vergehen, wie z.B. die Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis durch einen Arbeitgeber außerhalb des örtlichen Geltungsbereichs (§ 14a AuslBG), oder die Beschäftigung trotz vorhandener Beschäftigungsbewilligung für den Arbeitgeber aber außerhalb der zeitlichen Beschränkung des bewilligten Arbeitsplatzes (der von § 6 Abs.2 AuslBG gezogenen Grenzen), - dies alles auch bei Entrichtung von Steuern und Abgaben und der Einhaltung der kollektivvertraglichen und sonstigen arbeitsrechtlichen Bestimmungen -, der gleichen Strafdrohung unterliegt. In Bezug auf das ebenfalls zu beachtende Strafzumessungskriterium des Ausmaßes des Verschuldens ist zudem die vorsätzliche Begehung (zumindest in Form des dolus eventualis), da zur Begehung des gegenständlichen (Ungehorsamkeits)Delikts Fahrlässigkeit ausreicht (vgl. z.B. VwGH 93/09/0423 vom 21.4.1994 mit Verweis auf 92/09/0136 vom 4.11.1992), als Erschwerungsgrund zu werten (vgl. VwGH 92/18/0427 vom 4.2.1993, so auch VwGH 93/09/0423 vom 21.4.1994 mit Verweis auf 91/19/0169 vom 3.12.1992 und 94/02/0458 vom 27.1.1995). Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und daher die kumulativen Vorraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) nicht vorliegen.

 

Die nunmehr verhängte Mindeststrafe erscheint daher sowohl aus spezial-, als auch aus generalpräventiven Gründen angemessen und geeignet, dem Bw die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Die Kostenentscheidung ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Dr. Andrea Panny

 

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