VwSen-253159/11/BMa/Ai

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, der Sachverhalt sei auf Grund der Anzeige des Finanzamts Grieskirchen Wels als erwiesen anzusehen. Der Bw habe hiezu auch keine Stellungnahme abgegeben. Es handle sich um einen wiederholten Verstoß, daher sei der Strafbetrag angehoben worden. Ein Schuldentlastungsbeweis habe der Bw nicht erbringen können und die verhängte Strafe erscheine ausreichend, um den Bw in Zukunft vor der Begehung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung abzuhalten.

1.3. Gegen dieses dem Bw am 18. Mai 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige von seinem damaligen Rechtsvertreter, der Rechtsanwälte OG X und X, X, eingebrachte Berufung.

1.4. Die Berufung führt im Wesentlichen aus, X sei im Zeitraum 4.7.2011 – 7.09.2011 ordnungsgemäß zur Pflichtversicherung bei der Oö. GKK angemeldet gewesen. Die Anmeldung sei im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses erfolgt, weil Herr X nur tageweise Aushilfstätigkeiten ausgeübt habe. Eine Pflicht zur Vollversicherung habe somit nicht bestanden. Abschließend wurde der Antrag gestellt, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.

2.1. Mit Schreiben vom 5. Juni 2012 hat die belangte Behörde die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer berufen (§ 51c VStG).

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 19. April 2013. An dieser Verhandlung haben der Bw und ein Vertreter der Organpartei, X, teilgenommen. Als Zeuge wurde FOI X einvernommen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Die Firma X, deren Verantwortlicher X ist, hat X, geb. X, als Teilzeitbeschäftigten am 11. Juli 2011 um 07:41 Uhr mit den Mindestangaben bei der Oö. GKK angemeldet. Eine Vollmeldung innerhalb der Siebentagesfrist wurde von Herrn X nicht durchgeführt. X erhielt eine Entlohnung von 600 Euro netto monatlich.

Am 22. Juli 2011 gegen 12:39 Uhr erfolgte eine Kontrolle des auf dem Gelände der Firma X GmbH & Co KG, X, X, arbeitenden X, der in der Box zur Autoaufbereitung eines KFZ betreten wurde.

X hat die Meldung der Mindestangaben bei der Oö GKK am 11.7.2011 selbst durchgeführt. In weiterer Folge aber hat er sich darauf verlassen, dass seine Buchhalterin die volle Meldung erstatten wird.

Diese ist jedoch unterblieben.

Es handelt sich beim Verstoß gegen das ASVG um eine Wiederholungstat.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Akt und dem Vorbringen des Bw in der mündlichen Verhandlung am 19. April 2013 sowie der Aussage des Zeugen X in dieser ergibt.

Soweit die Berufung entgegen der Anzeige und der Aussage des Zeugen X anführt, X sei lediglich geringfügig beschäftigt gewesen, wird der glaubwürdigen Aussage des Zeugen X gefolgt, aus der sich ergibt, dass X einen Nettoverdienst von 600 Euro im Monat bezogen hat, und er damit nicht geringfügig beschäftigt war.

Der Annahme eines wiederholten Verstoßes gegen das ASVG wurde vom Bw nicht entgegengetreten.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.   Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.   Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.   Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.   gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherten und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherten Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

3.4. Weil die Dienstnehmereigenschaft des X, ebenso wie seine Dienstgebereigenschaft vom Berufungswerber nicht bestritten wird, erübrigt sich diesbezüglich eine weitere Prüfung.

Es ist auch irrelevant, ob X voll oder teilversichert war (das heißt, ob er lediglich geringfügig beschäftigt war), weil auch teilversicherte Personen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden sind. Auch in diesem Fall gilt, dass die Meldung, die lediglich mit den Mindestangaben vor Aufnahme der Beschäftigung erfolgte, innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung eine vollständige Anmeldung zu erfolgen hat. Dass der Berufungswerber eine solche Meldung erstattet hätte, hat auch er in der mündlichen Verhandlung nicht behauptet. Vielmehr hat er angegeben, dass seine Buchhalterin die Meldung nicht erstattet habe und das Fehlverhalten daher ihr zuzurechnen sei.

Damit aber hat er aber das Tatbild der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

3.5. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Dem Bw ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft.

Auch wenn er sich auf seine Buchhalterin verlassen hat, dass die Meldung ordnungsgemäß erfolgen würde, ist es ihm nicht gelungen, darzutun, dass er dafür gesorgt hätte, dass die Meldung auch tatsächlich erfolgt ist. Die Installierung eines Kontrollsystems zur Überwachung der ordnungsgemäßen Anmeldung wurde vom Bw nicht einmal behauptet.

3.6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die im vorliegenden Fall gegebene Ordnungswidrigkeit gemäß § 111 Abs.1 Z1 ASVG ("wer Meldungen oder Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig erstattet") ist gemäß § 111 Abs.2 im Wiederholungsfall grundsätzlich mit Geldstrafe von 2180 Euro bis zu 5000 Euro zu bestrafen, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe bis 2 Wochen vorgesehen ist. Nach diesem Strafsatz war die Strafe zu bemessen.

Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe waren aufgrund der Aktenlage nicht ersichtlich.

Auch wenn amtsbekannt ist, dass sich der Bw in finanziellen Schwierigkeiten befindet, hat er doch bereits wiederholt um Ratenzahlung in anderen Strafverfahren angesucht, konnte die verhängte Strafe dennoch nicht reduziert werden, wurde von der belangen Behörde doch lediglich die Mindeststrafe verhängt.

Die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe erfolgte nicht in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe, sondern wurde sehr milde bemessen. Aufgrund des Verbotes der reformatio in peius ist es dem OÖ Verwaltungssenat aber verwehrt, diese anzuheben.

4. Bei diesem Ergebnis war zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20% der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder