VwSen-253160/16/BMa/HK

1.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Sachverhalt sei auf Grund der Anzeige des Finanzamts Grieskirchen und der glaubwürdigen niederschriftlichen Befragung des X als erwiesen anzusehen. Der Schuldentlastungsbeweis sei dem Bw nicht gelungen. Es handle sich um einen Wiederholungsfall, sodass die Mindeststrafe im Strafrahmen der Wiederholungstat verhängt worden sei.

1.3. Gegen dieses, dem Bw durch Hinterlegung am 21. Mai 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 1. Juni 2012.

1.4. Die Berufung ficht den Bescheid mit der Begründung an, X habe am 7. Oktober 2011 einen "Schnuppertag" absolviert. Der Bw habe für X bei der Oö. GKK eine Avisomeldung durchgeführt und X sei am 7. Oktober 2011 ordnungsgemäß auf der X Messe mit dem Reinigen von Wohnmobilen beschäftigt gewesen. Abschließend wurde der Antrag auf ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses gestellt.

2.1. Mit Schreiben vom 5. Juni 2012 hat die belangte Behörde die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine 7. Kammer berufen. (§ 51c VStG).

2.2. Der Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und am 19. April 2013 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber und ein Vertreter der Organpartei, des Finanzamts Grieskirchen Wels, gekommen sind. Als Zeuge wurde X und das Kontrollorgan X einvernommen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

X war Beschäftiger des X, der am 7. Oktober 2011 ab ca. 09:30 Uhr auf der X Messe Wohnmobile gewaschen hat. Vor Beginn der Kontrolle durch Organe des Finanzamts wurde X bei der Arbeit einige Zeit beobachtet, das war deutlich vor 11:00 Uhr. Gegen 11:00 Uhr wurde X am 7.10.2011 von den Kontroll- und Erhebungsorgane des Finanzamts Grieskirchen Wels bei den Autoreinigungsarbeiten betreten. Um 11:04 Uhr desselben Tages erfolgte die ELDA-Meldung an die Oö. GKK betreffend X durch den Bw.

X wurde für seine Reinigungsarbeiten vom Bw bezahlt. Es wurde vor Aufnahme der Arbeit nicht über eine Bezahlung gesprochen, X ist aber davon ausgegangen, dass er zwischen 7,00 und 7,50 Euro in der Stunde bezahlt bekommen würde.

Der Bw ist irrtümlich davon ausgegangen, es würde genügen, eine Anmeldung zur Oö. GKK am selben Tag durchzuführen, an dem die Arbeit verrichtet wurde (Seite 2 des Tonbandprotokolls vom 19. April 2013).

Der Bw hat bereits wiederholt gegen die Bestimmungen des ASVG verstoßen.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, da sich der festgestellte Sachverhalt widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Akt, dem Vorbringen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung am 19. April 2013 und den dieser Aussage nicht widersprechenden Zeugenaussagen ergibt.

Der Annahme der belangten Behörde eines wiederholten Verstoßes gegen das ASVG wurde vom Bw nicht entgegengetreten.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.   Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.   Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.   Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.   gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherten und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherten Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

3.3.2. Dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des  § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

X ist als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG zu qualifizieren und die Meldung zur Oö. GKK ist nicht vor Aufnahme seiner Tätigkeit am 7. Oktober 2011 erfolgt.

Der Bw hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

3.3.2. Das ASVG sieht keine Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. oa. VwGH v. 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

Der Bw wurde bereits wiederholt wegen Übertretungen des ASVG bestraft, es ist daher davon auszugehen, dass er sich mit diesen Bestimmungen bereits auseinandergesetzt hat.

Wenn er nun vorbringt, er habe die Information, es genüge eine Anmeldung um 12:00 Uhr, auch wenn um 07:00 Uhr zu arbeiten begonnen worden sei, so ist er in einem Irrtum befangen, der ihm aber als Beschäftiger vorzuwerfen ist, hat er doch die Verpflichtung, wenn er als Arbeitgeber auftritt, sich über die entsprechenden Bestimmungen zu informieren.

Er hat damit zumindest fahrlässig gehandelt. Auch die subjektive Tatseite ist somit als erfüllt anzusehen.

3.3.3. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe waren aufgrund der Aktenlage nicht ersichtlich.

3.3.4. Weil es sich um einen Wiederholungsfall handelt, ist die Strafe innerhalb des Strafrahmens von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro zu bemessen. Die belangte Behörde hat lediglich die Mindeststrafe für einen Wiederholungsfall verhängt und hat die Strafe damit milde bemessen.

Die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe erfolgte nicht in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe, sondern wurde sehr milde bemessen. Aufgrund des Verbotes der reformatio in peius ist es dem OÖ Verwaltungssenat aber verwehrt, diese anzuheben.

Insbesondere aus spezialpräventiven Gründen war die Verhängung der Geldstrafe erforderlich und diese ist auch aus generalpräventiven Gründen geboten.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder