VwSen-740200/10/AL/HK

Linz, 29.05.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufung der X GmbH, X, X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, X, X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Perg vom 5. September 2012, Zl. Pol96-53/1-2012, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Perg vom 5. September 2012, Zl. Pol96-53/1-2012, als belangter Behörde, der sowohl der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt am 10. September 2012 zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

"BESCHEID ÜBER EINE BESCHLAGNAHME

Spruch:

Durch die Organe der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht iSd. § 50 Abs 2 GSpG wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 28. März 2012 in X, X mittels Testspielen am Eingriffsgegenstand dienstlich wahrgenommen, dass damit ein Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurde. Unter Berücksichtigung der festgestellten Betriebsdauer wurde in der Folge durch die Organe der öffentlichen Aufsicht die vorläufige Beschlagnahme des Eingriffsgegenstandes ausgesprochen.

Aufgrund der der Beschlagnahmebescheinigung in Form eines Aktenvermerks beigeschlossenen ausführlichen Begründung der verfügten vorläufigen Beschlagnahme, der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes und des ausgesprochenen Verfügungsverbotes besteht nach wie vor gerechtfertigt der Verdacht, dass mit dem Eingriffsgegenstand, mit dem in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wurde.

Die Beschlagnahme des anlässlich dieser Kontrolle festgestellten Eingriffsgegenstandes in das Glücksspielmonopol des Bundes mit der

Nr.

Gehäusebezeichnung

Serien-Nr.

Aufstellungsdatum

KennnummerFA VersiegelungsNr.

FA. Nr.3

Wettpunkt

GE0059591

Betting Terminal

seit mindestens 1 Jahr aufgestellt

044832-044836 044838-044843 und 044845

mit welchen im Lokal des Herrn X mit der Bezeichnung ‚X‘ in X, X seit mindestens 1 Jahr in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden, wird zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung angeordnet.

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs 1 Z 1 lit a, § 53 Abs 2, § 53 Abs 3 des Glücksspielgesetzes BGBl. Nr. 620/1989 idgF

Begründung

[…]

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Sie wurden anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im angeführten Lokal als Eigentümer des im Spruch bezeichneten Eingriffsgegenstandes festgestellt.

Der Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an Sie als Eigentümer dieses Gerätes.

Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 28.03.2012 im angeführten Standort wurde der Eingriffsgegenstand mit der oben bereits angeführten Bezeichnung, welcher mit den dargestellten Nummern ausgestattet war, betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit den ebenfalls oben bezeichneten FA- Kennnummern und Versiegelungsnummern versehen.

Nach den Aussagen des Herrn X, geb. X als Verantwortlicher über diese Tankstelle und Inhaber des Eingriffsgegenstandes wurden seit mindestens 1 Jahr bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesem Gerät durchgeführt.

Auf dem gegenständlichen Gerät konnte während der Kontrolle die Möglichkeit wahrgenommen werden, Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunde- oder Pferderennen abzuschließen. Jede Wette stellt zweifelsfrei ein Glücksspiel dar. Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen könnten durch einen landesrechtlichen (Buchmacher)-Bescheid gedeckt sein. Diese Form von Wetten würde dann ein bewilligtes Glücksspiel darstellen. Die Wiedergabe aufgezeichneter, virtueller Rennabläufe stellt jedoch eine Abfolge elektronischer Funktionen dar, nicht aber eine sportliche Veranstaltung. Somit stellt die Wette auf das Ergebnis elektronischer Funktionsabläufe keine Wette aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dar, sondern eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs.4 GSpG. Derartige Wetten auf den Ausgang virtueller Rennen stellen auch deshalb Glücksspiele dar, weil den Wettkunden keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes, der Reiter, der Pferde oder der Hunde geboten werden. Die Wettkunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht. Die Wettkunden haben keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse.

Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Ferner wurde festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem § 2 Abs 2 GSpG erfolgte.

Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigem Glücksspiel erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Das gegenständliche Glücksspiel wurde somit seit der Inbetriebnahme des Eingriffsgegenstandes im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

Nachdem die Organe der Abgabenbehörde anlässlich der angeführten Kontrolle die Aufforderung hinterlassen haben, dass sich der Veranstalter und der Inhaber dieses Gerätes binnen vier Wochen bei der zuständigen Behörde zu melden habe, erhielt die Bezirkshauptmannschaft Perg tags darauf von Ihnen per mail den Antrag auf Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme. Im Wesentlichen begründen Sie diesen Antrag mit dem Hinweis, dass mittels dieses Terminals ausschließlich Wetten auf in Zukunft stattfindende sportliche Ereignisse (Hunde- und Pferderennen) abgeschlossen werden können. Der Abschluss von Wetten auf in der Vergangenheit stattgefundene, aufgezeichnete Hunde- und Pferderennen ist wegen der Glücksspielproblematik solcher Wetten ausdrücklich ausgeschlossen, um jeglichen Konflikt in Zusammenhang mit einer allfälligen Übertretung des Glücksspielgesetzes auszuschließen.

In der Folge ließen Sie durch Herrn Ingeneur X ein Typengutachten über Einsatz und Funktionsweise des X-Terminals erstellen. Dieses Gutachten ist mit 20.4.2012 datiert und wurde schließlich nach vorheriger Ankündigung am 17.5.2012 vorgelegt.

Nach Erhalt dieses von Ihnen als Beweis Ihrer Aussagen angekündigten Gutachtens wurde der Anzeigeleger im Rahmen des Parteiengehörs zu einer Stellungnahme zu Ihren Rechtfertigungsangaben am 29. Mai 2012 eingeladen. In dieser Stellungnahme vom 30.7.2012 hält die Abgabenbehörde im Wesentlichen ihren Vorwurf aufrecht. Sie führt sehr umfassend aus, dass laut Verwaltungsgerichtshoferkenntnis Geräte, welche Wetten auf aufgezeichnete Veranstaltungen (Hunderennen,....) eindeutig einen Eingriffsgegenstand nach dem Glücksspielgesetz darstellen und demnach zu beschlagnahmen sind.

Aufgrund von Bilddokumentationen lässt sich eindeutig belegen, dass es sich im ggstl.Fall um aufgezeichnete Hunderennen handelt. Die Rennen laufen ca. alle 20 Minuten ab (z.B. X: 15:57h, 16:17h, 16:38h, 16:58h, 17:18h, 17:37h_: 17:57h, 18:17h, 18:33h, 18:47h, 19:04h, 19:18h). Es sei demnach unmöglich, Hunderennen live im Abstand von 20 Minuten ablaufen zu lassen.

Wiederholend wird abschließend vom Anzeigeleger ausgeführt, dass bei diesem Glücksspielgerät auch auf aufgezeichnete Hunderennen gewettet werden kann, dieses Gerät deshalb ein Eingriffsgegenstand und daher zu beschlagnahmen ist.

Wiederum dazu führen Sie in Ihrer abschließenden Stellungnahme vom 31.8.2012 an, dass die vorläufige Beschlagnahme zu unrecht erfolgt sei, da mit dem gegenständlichen X Terminal gegen keinerlei Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen worden ist. Neuerlich geben Sie an, dass mittels dieses Terminals ausschließlich Wetten auf in Zukunft stattfindende sportliche Ereignisse (Hunde- und Pferderennen) abgeschlossen werden können. Im Wesentlichen ist diese abschließende Stellungnahme eine Wiederholung des bereits in der ersten Rechtfertigung Angeführten. Neu ist Ihr Hinweis, dass die Hundrennen in Manchester entgegen den Einschätzungen des Anzeigelegers sehr wohl im Abstand von ca. 20 Minuten ablaufen. Darüber hätte sich die Finanzpolizei im Internet informieren können.

Bezeichnend dazu ist aber, dass Sie selbst als Beweis des Behaupteten nicht einen Internetausdruck über die Startzeiten dieser Hunderennen in X, sondern über Startzeiten bei Trabrennen in der X vorlegen.

Dazu hat nun die Behörde erwogen:

Fest steht und wird in keiner Weise bestritten, dass der angeführte Apparat im angeführten Lokal betriebsbereit gestanden ist. Es wird auch in keinster Weise das Eigentum darüber von Ihnen geleugnet. Der Apparat wurde von den Kontrollorganen bespielt. Es wird auch nicht widerlegt, dass für den Fall, man könne mit diesem Apparat auf Hunde- Pferderennen in der Vergangenheit wetten, eine Übertretung des Glücksspielgesetz vorliege.

Was jedoch von Ihnen im konkreten bestritten wird, ist der Vorwurf, man könne mit diesem Gerät tatsächlich auf solche vergangenen Hunde- und Pferderennen wetten. Ihren Ausführungen zufolge gibt es solche Wetten ausschließlich auf in Zukunft stattfindende sportliche Ereignisse.

Als Beweis Ihrer Ausführungen werden Sie ein Gutachten vorlegen. Hinsichtlich dieses von Ihnen anschließend vorgelegten Typengutachtens sei jedoch jetzt schon angemerkt, dass dieses am 20.4.2012 - also fast ein Monat nach der Kontrolle erstellt wurde. Dieses Gutachten kann also nicht das konkret in Beschlag genommene Gerät beurteilen.

Des weiteren muss Ihren Rechtfertigungsangaben entgegen gehalten werden, dass laut Angaben des Anzeigelegers konkret dieses Spielgerät am Kontrolltag von den Organen bespielt und dabei wahrgenommen wurde, dass sehr wohl die Möglichkeit bestand, auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunde- oder Pferderennen zu wetten. Als ein Beweis dafür verwies der Anzeigeleger auf die Startzeiten. Wobei die Behörde dazu festhält, dass nicht bloß im Abstand von ca. 20 Minuten gestartet wurde, sondern einmal sogar um 18:33 Uhr und dann um 18:47 Uhr - also nach 14 Minuten. Diesbezüglich sei zu Ihrem Vorwurf der mangelnden Einschau im Internet vermerkt, dass die Behörde eine solche versuchte, auch konkret die home-page dieses Stadions fand, eine Startzeitenliste jedoch nicht zu finden war. Offensichtlich gelang dieses auch Ihnen selbst nicht, weil sich sonst nicht erklären lässt, warum Sie nicht diese sondern eine Startliste aus der X als Beweis Ihrer Aussagen vorlegten.

Darüber hinaus wurde von den Kontrollorganen am Kontrolltag hinsichtlich dieses Eingriffsgegenstand auch telefonisch eine Erstbeurteilung seitens des Sachverständigen Herrn X eingeholt. Dieser führte aus, dass es sich bei ggstl Gerät um ein Terminal handelt, in welchem aufgezeichnete Hunde- und Pferderennen bespielt werden können.

Schließlich nahm die Behörde auch noch Einschau in ein parallel zu diesem Verfahren zu führendes Verfahren gegen einen weiteren Beschuldigten. Dabei musste erkannt werden, dass sich in dem Parallelverfahren der Beschuldigte im Wesentlich in der Form rechtfertigt, dass in diesem Gerät keine virtuellen Hunde gezeigt würden und es auf diesem Gerät allenfalls möglich sei, auf Hunderennen zu wetten, die in der Vergangenheit stattgefunden hätten. Nach Meinung dieses Beschuldigten, sei jedoch dies nicht verboten, weil mittlerweile der Unabhängige Verwaltungssenat Niederösterreich das so festgestellt habe.

Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass die Behörde keinen Anlass findet an den Aussagen und Beurteilungen des Anzeigelegers zu zweifeln. Diese werden unterstützt von der Beurteilung des Sachverständigen X und auch von den Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten in einem Parallelverfahren.

Der gegenständlich, vorläufig beschlagnahmte Eingriffsgegenstand stellt einen Eingriffsgegenstand in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für den die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei dem aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Die im § 53 Abs 1 Z 1 lit a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, ZI. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw., wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.

Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 24.9.2012.

Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass bereits im Antrag vom 29.3.2012 auf Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme vorgebracht worden sei, dass die vorläufige Beschlagnahme zu Unrecht erfolgt sei, da mit dem gegenständlichen X Terminal gegen keinerlei Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen werde.

Mittels dieses Terminals könnten ausschließlich Wetten auf in Zukunft stattfindende sportliche Ereignisse (Hunde- und Pferderennen) abgeschlossen werden.

Über die Rennen, auf die Wetten angenommen würden, sowie deren Ergebnisse könne sich jedermann auch via Internet unter näher angegebenen Internetadressen informieren.

Der Abschluss von Wetten auf in der Vergangenheit stattgefundene, aufgezeichnete Hunde- und Pferderennen sei wegen der Glücksspielproblematik solcher Wetten ausdrücklich ausgeschlossen, um jeglichen Konflikt in Zusammenhang mit einer allfälligen Übertretung des Glücksspielgesetzes auszuschließen.

Mit E-Mail vom 17.05.2012 habe der Einschreitervertreter ergänzend das Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen lng. X vom 20.04.2012 vorgelegt, das die Bezirkshauptmannschaft Perg an das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr zur Stellungnahme weitergeleitet habe.

Nach der Mitteilung der belangten Behörde, dass beabsichtigt sei, die vorläufige Beschlagnahme des von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmten Gerätes zu bestätigen, da der Verdacht einer Übertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG, welche mit dem gegenständlichen Gerät begangen worden sei, nach wie vor bestehe, habe die Einschreiterin in einer Stellungnahme vom 31.08.2012 nochmals darauf hingewiesen, dass die vorläufige Beschlagnahme zu Unrecht erfolgt sei, da mit dem gegenständlichen X Terminal gegen keinerlei Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen werde. Mittels dieses Terminals könnten ausschließlich Wetten auf in Zukunft stattfindende sportliche Ereignisse (Hunde- und Pferderennen) abgeschlossen werden.

Zu dem seitens der Einschreiterin vorgelegten Sachverständigengutachten nehme die Finanzpolizei in ihrer Stellungnahme vom 30.07.2012 nicht einmal ansatzweise Stellung sondern behaupte leichtfertig, in rechtlich unvertretbarer Weise wahrheitswidrig, dass auf aufgezeichnete Hunderennen gewettet werden könne. Diese wahrheitswidrige Behauptung werde lediglich damit begründet, dass die Rennen, auf die gewettet werden könne, ca. alle 20 Minuten ablaufen und es unmöglich wäre, Hunderennen live im Abstand von 20 Minuten ablaufen zu lassen (z.B. X: 15:57h, 16:17h, 16:38h, 16:58h, 17:18h, 17:37h, 17:57h, 18:17h, 18:33h, 18:47h, 19:04h, 19:18h).

Hätte sich die Finanzpolizei über das X und die dort veranstalteten Hunderennen - z.B. über das Internet - informiert, so hätte sie nach Auffassung der Einschreiterin festgestellt, dass es Tatsache sei, dass dort im Abstand von ca. 20 Minuten Hunderennen stattfänden und auf diese gewettet werden könne. Im Übrigen würden auch in Österreich – etwa in der X – Trabrennen im Abstand von etwa 20 Minuten durchgeführt.

Für die Feststellung der belangten Behörde, dass es sich bei den Rennabläufen um aufgezeichnete, in der Vergangenheit stattgefundene Rennen handle, bestünden keinerlei Anhaltspunkte. Insbesondere lasse sich dies auch nicht aus der Bilddokumentation der Finanzpolizei belegen. So habe die einschreitende Finanzpolizei aus bloßen Vermutungen unrichtige Schlussfolgerungen gezogen. Auch die belangte Behörde gehe von falschen Umständen aus.

Eine Startzeitenliste des Belle X sei von der Einschreiterin deshalb nicht vorgelegt worden, da diese ohnehin schon von der Finanzpolizei objektiviert und der Einschreiterin vorgehalten worden sei.

Wenn die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausführe, dass von den Kontrollorganen des Finanzamtes am Kontrolltag hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Wettterminals auch telefonisch eine Erstbeurteilung seitens des Sachverständigen Herrn X eingeholt worden sei, und dieser ausgeführt habe, dass es sich bei dem gegenständlichen Gerät um ein Terminal handle, in welchem aufgezeichnete Hunde- und Pferderennen bespielt werden könnten, so sei dies für die Einschreiterin eine vollkommen neue Information und ein vollkommen neues Ermittlungsergebnis, auf das es in der Verständigung vom 02.08.2012 vom Ergebnis der Beweisaufnahme keinerlei Hinweis gebe. Dieser - telefonischen – Erstbeurteilung sei offenbar - die Vollständigkeit der Verständigung vom 02.08.2012 vom Ergebnis der Beweisaufnahme vorausgesetzt - keine weitere Beurteilung gefolgt. Es sei daher „dieses Beweismittel“ sowohl einer Stellungnahme der Einschreiterin, als auch einer nachprüfenden Kontrolle der Berufungsbehörde entzogen.

Das von der Einschreiterin vorgelegte Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Ing. X vom 20.04.2012 sei von der belangten Behörde damit abgetan worden, dass dieses fast einen Monat nach der Kontrolle erstellt worden sei und daher nicht das konkret in Beschlag genommene Gerät beurteilen könne. Es wäre für die belangte Behörde jedoch ein Leichtes und notwendig gewesen, an dem beschlagnahmten Wettterminal einen Probebetrieb durchzuführen und sich von der Richtigkeit dieses Gutachtens zu überzeugen.

Die belangte Behörde habe es auch verabsäumt, die Beamten der Finanzpolizei, die die Glücksspielkontrolle am 28.03.2012 durchgeführt haben, zu ihren tatsächlichen Wahrnehmungen einzuvernehmen.

Völlig ungeeignet für eine Begründung des angefochtenen Bescheides sei auch die von der belangten Behörde erwähnte Einschau in ein parallel zu diesem Verfahren geführtes Verfahren gegen einen „weiteren" Beschuldigten und dessen Rechtfertigung (wohl in einem Verwaltungsstrafverfahren), da der Sachverhalt in dem genannten Parallelverfahren mit dem Sachverhalt in diesem Verfahren nicht das Geringste zu tun habe, zumal es zum verfahrensgegenständlichen Wettterminal keinerlei Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates Niederösterreich noch eines anderen Unabhängigen Verwaltungssenates gebe.

Im Hinblick auf diese gravierenden Verfahrens- und Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides, sowie im Hinblick darauf, dass sich aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren keinerlei Hinweis auf einen begründeten Verdacht ergebe, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Wettterminal in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden wäre, stellt die Einschreiterin schließlich den Berufungsantrag, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und den verfahrensgegenständlichen Wettterminal an die Einschreiterin auszufolgen bzw. sie zu ermächtigen, die von der Finanzpolizei angebrachten amtlichen Siegel zu entfernen.

1.3. Mit Eingabe vom 30.1.2013 legte die rechtsfreundliche Vertretung der Bw ergänzend zur Berufung eine Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vor, in der dieser bei vorläufig beschlagnahmten, dem gegenständlichen Gerät „völlig identen Wettterminals“ die Beschlagnahme aufhob, da der Verhandlungsleiter zum Ergebnis gekommen sei, dass Wetten ausschließlich auf in der Zukunft stattfindende sportliche Ereignisse abgeschlossen werden konnten.

2.1. Mit Schreiben vom 5.10.2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

2.2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Fotodokumentation) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

Weiters wurden durch das zuständige Mitglied des Oö. Verwaltungssenates im Zuge einer entsprechenden Internet-Recherche die einschlägigen Renndaten, insbesondere bezogen auf das „X“, ermittelt. Daraus ergeben sich Rennstarts in ca. 20-minütiger Abfolge bezüglich des bezogenen Zeitraums. Auch decken sich die vom Finanzamt in seiner Stellungnahme angenommenen Rennzeiten weitestgehend mit den in englischen Stadien dokumentierten Rennstarts (vgl. den im Akt enthaltenen Internet-Auszug nicht nur bezogen auf das „X“, sondern etwa auch auf das „X“). Aufgrund dieser neuen Erkenntnisse wurde der belangten Behörde mit Schreiben vom 11.2.2013 ein Ermittlungsauftrag hinsichtlich der Sachverhaltsfrage erteilt, ob es sich bei den auf dem in Rede stehenden Gerät verfügbaren Rennen tatsächlich um aufgezeichnete Rennen oder um Live-Übertragungen handle. Weiters wurde der belangten Behörde aufgetragen zu klären, ob seitens der Bw eine Bewilligung nach § 7 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz vorliegt.

Die belangte Behörde legte daraufhin eine diesbezügliche Stellungnahme des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr sowie eine Bestätigung der Oö. Landesregierung über die Anzeige einer Wettannahmestelle unter Verwendung des gegenständlichen Gerätes in der Wettannahmestelle „X“, X, X, in Kopie vor. Weiters liegt dem Oö. Verwaltungssenat der in dieser Anzeigebestätigung bezogene Bewilligungsbescheid der Oö. Landesregierung nach § 7 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz über den Betrieb eines Wettunternehmens durch die Bw vor.

In der bezogenen Stellungnahme des Finanzamtes wird die Frage, ob es sich bei den gegenständlichen Rennen um aufgezeichnete Rennen oder „Live“-Rennen handle, nicht abschließend geklärt (vgl. etwa: „Unabhängig von der – allenfalls im Verwaltungsstrafverfahren zu klärenden – Frage, ob Wetten auf aufgezeichnete Rennen veranstaltet worden waren …“). Das Finanzamt zieht sich in dieser Stellungnahme vielmehr auf den Standpunkt zurück, dass es sich bei Hunderennen von vornherein nicht um Wettabschlüsse aus Anlass sportlicher Veranstaltungen handle, da die Hunde „zweifelsfrei nicht Sport aus[üben]“. Letzteres stellt freilich keine Sachverhaltsfrage sondern vielmehr eine Frage der rechtlichen Würdigung dar und ist vom Oö. Verwaltungssenat als zuständiger Berufungsbehörde eigenständig zu beurteilen.

2.2.2. Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313; 27.4.2012, 2011/17/0315 sowie einen ähnlich gelagerten Fall betreffend 15.11.2012, 2012/17/0439) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich. Die rechtlich relevanten Angaben hinsichtlich des vorliegenden Spieltyps gehen aus den Erhebungen der Finanzpolizei sowie des Oö. Verwaltungssenates wie auch dem von der Bw vorgelegten Typengutachten des Ing. X hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung wiedergegeben.

Zur Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen der Beschlagnahme – insbesondere des Glücksspielcharakters des in Rede stehenden Spieltyps – ist es unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände des konkreten Einzelfalles ohne weitere rechtliche Relevanz, ob es sich um in der Vergangenheit stattgefundene oder „live“-übertragene Rennen handelt. So geht der Verwaltungsgerichtshof zwar davon aus, dass Hunderennen dem Grunde nach als „Sportwetten“/sportliche Veranstaltungen – und damit auch als „Sportereignisse“ iSd § 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz – zu qualifizieren sind (VwGH 25.9.2012, 2011/17/0299). Gleichzeitig führt das Höchstgericht aber ausdrücklich aus:

„Der Bund hat von der ihm betreffend das Monopolwesen zukommenden Kompetenz-Kompetenz Gebrauch gemacht und das Glücksspielmonopol im GSpG (§ 3) eingerichtet. Daher ist bei Beantwortung der Frage, ob ein Spiel oder eine Wette dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, eine Prüfung vorzunehmen, ob ein Glücksspiel im Sinne der Bestimmungen des GSpG vorliegt.

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Bei den ‚Sportwetten‘ hängt die Entscheidung über das Spielergebnis nicht vorwiegend vom Zufall ab, weil der Wettende seine Kenntnisse betreffend die Umstände bei der sportlichen Veranstaltung (z.B. betreffend Hunderennen die Trainingsverfassung und den gesundheitlichen Zustand der einzelnen Tiere, die Stärken der Hunde bei der zu erwartenden Wetterlage, etc.) einbringt und diese Kenntnisse im Hinblick auf den Ausgang der jeweiligen sportlichen Ereignisse das Zufallselement überwiegen. Sportwetten in diesem Sinn unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol gemäß § 3 GSpG; der Bund hat insofern von seiner Kompetenz-Kompetenz keinen Gebrauch gemacht.“

Wie sich aber im vorliegenden Fall eindeutig aus dem Verwaltungsakt – insbesondere aus dem von der Bw vorgelegten sachverständigen Typengutachten des Ing. X – ergibt, war der Ausgang der gegenständlichen Hunderennen aus Sicht des Spielers jedenfalls vorwiegend vom Zufall abhängig. So verfügte der Spieler über keine bemerkenswerten Kenntnisse betreffend die konkreten ergebnisrelevanten Umstände bei den Rennereignissen. Vielmehr waren dem von der Bw vorgelegten Typengutachten zu Folge als Information für den Spieler allein ganz generelle Informationen wie Uhrzeit und Rennort, Anzahl der Starter oder Namen der Hunde verfügbar. Weiterführende Informationen – wie etwa Trainingsverfassung und Gesundheitszustand der Hunde oder Stärken der Hunde bei der zu erwartenden Wetterlage – waren für die Spieler nicht abrufbar und wurde Gegenteiliges auch in der Beschwerde selbst nicht vorgebracht. Im Übrigen ist schon aufgrund der in ausgesprochen kurzen Abständen erfolgenden Rennstarts nicht davon auszugehen, dass allfällige entscheidungswesentliche Zusatzinformationen zu den Rennen in sinnvoller Weise von den einzelnen Spielern verwertet werden könnten. Mangels entsprechender – sinnvoll verwertbarer – Kenntnisse im Hinblick auf den Ausgang der in Rede stehenden Hunderennen überwiegt in diesen Fällen daher jedenfalls das Zufallselement. Unabhängig von der Frage, ob es sich bei den vorliegenden Rennen um „live“-Rennen oder aus der Vergangenheit aufgezeichnete Übertragungen handelt, überwog im vorliegenden Fall jedenfalls das Zufallselement im Hinblick auf den Ausgang des jeweiligen Rennens; da die Entscheidung über das Spielergebnis für den Spieler somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall abhängt, liegt gegenständlich ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG vor. Aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles brauchte daher im vorliegenden Beschlagnahmeverfahren (noch) nicht abschließend geklärt werden, ob es sich bei den in Rede stehenden Rennen (auch) um in der Vergangenheit aufgezeichnete Rennen handelte.

Die in der Berufung aufgeworfene Frage, ob die belangte Behörde einer telefonischen „Ferndiagnose“ eines Sachverständigen entsprechende Beweiskraft zu der Frage nach der Aufzeichnung oder „Live“-Übertragung der Rennen zukommen ließ oder nicht, braucht daher im vorliegenden Verfahren mangels rechtlicher Relevanz nicht geklärt zu werden.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 28.3.2012 in der X in X, X, durchgeführten Kontrolle wurde der oa. Eingriffsgegenstand, welcher im Eigentum der Bw steht, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurden bis zur Beschlagnahme mindestens ein Jahr lang Hunderennen durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Quoten Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Zugrundelegung der (Foto-)Dokumentation der Finanzpolizei, dem vorliegenden Verwaltungsakt sowie im Besonderen auch dem von der Bw vorgelegten Typengutachten, wie folgt dar:

Bei dem in Rede stehenden Gerät konnten "Wetten" auf den Ausgang von Hunderennen abgeschlossen werden, was im Übrigen auch in der Berufung selbst in keiner Weise bestritten wird. Dabei standen den Kunden – wie sich insbesondere auch aus dem von der Bw vorgelegten Typengutachten ergibt und von der Bw selbst auch in keiner Weise gegenteilig behauptet wird – keinerlei sinnvoll verwertbaren Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes oder der Hunde zur Verfügung.

Die Kunden konnten lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine "Wette" darauf abschließen. Danach war der in kurzen Abständen erfolgende Rennstart und das nur kurz dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand.

Die Kunden hatten – mangels Kenntnis sinnvoll verwertbarer Zusatzinformationen – keinen Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse sondern hing dieses jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab: Denn nach Wahl eines Einsatzes und einer entsprechenden Ergebniswette konnten die Spieler nur den Rennausgang abwarten. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler somit nicht beeinflusst werden und standen diesem keine ergebnisrelevanten Kenntnisse betreffend die Umstände bei den Rennveranstaltungen zur Verfügung. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

3.1.1. Aus § 53 Abs. 3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist.

Die Bw ist Eigentümerin des oa. Gerätes. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

Die Berufung der Bw gegen den gegenständlichen Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

3.2. In der Sache:

3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren Hunderennen ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. So unterscheidet sich das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei Rennen, deren Ausgang für den Spieler mangels entsprechender Zusatzinformationen hinsichtlich näherer Rennumstände jedenfalls vorwiegend vom Zufall abhängt, nicht wesentlich vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombination kreieren. Der Spieler hat keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von deren – jedenfalls aus Sicht des Spielers – zufälliger Auswahl abhängt (vgl. etwa VwGH 27.4.2012, 2008/17/0175).

Dabei mag – wie bereits unter Punkt 2.2.2. dargelegt – dahingestellt bleiben, ob es sich bei den in Rede stehenden Rennen um aufgezeichnete oder Live-Rennen handelt. Aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles (keine sinnvoll verwertbaren Informationen für den Spieler; rasche Rennabläufe und rasche Rennstarts) kommt den gegenständlichen Rennspielen jedenfalls ein Glücksspielcharakter iSd § 1 GSpG zu.

Im Gegensatz zu „richtigen“ Sportereignissen, bei denen der Wettende seine Kenntnisse betreffend die Umstände bei der sportlichen Veranstaltung – wie bei Hunderennen etwa die Trainingsverfassung und den gesundheitlichen Zustand der einzelnen Tiere oder auch die Stärken der Hunde bei der zu erwartenden Wetterlage – im Vorfeld einholen und verwerten kann, um in weiterer Folge auch seine Chancen abschätzen zu können, ist er beim Setzen auf ein Rennen wie das vorliegende auf die vom Gerät oder zentralseitig bestimmten (und beschränkten) Informationen angewiesen (vgl. VwGH 15.3.2012, 2012/17/0042; vgl. auch VwGH 15.11.2012, 2010/17/0273). Im vorliegenden Fall waren den Spielern aber keinerlei sinnvoll verwertbaren Informationen verfügbar. Selbst aber bei allenfalls zur Verfügung gestellten Informationen ermöglichten diese aber den konkreten Spielern keine denklogischen Schlussfolgerungen auf das Ergebnis der gegenständlichen Rennen. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgenden Rennstarts, die eine sinnvolle Verwertung allfälliger Informationen ohnehin nahezu unmöglich machen.

Dieses Ergebnis wurde im Übrigen erst jüngst vom Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf seine Entscheidungen vom 25.9.2012, 2011/17/0296 und 2011/17/0299 erneut bestätigt (VwGH 15.11.2012, 2012/17/0439). So ging das Höchstgericht schon damals davon aus, dass "Informationen über die Ergebnisse von Rennen vor dem dem Kunden sodann gezeigten Rennen [...] insoweit von geringer Aussagekraft [sind], als dabei die näheren Umstände dieser Rennen zwangsläufig ebenfalls unbekannt bleiben. Siege und Platzierungen sind ohne Aussagewert, wenn die Gegner des Hundes und die Bahn, auf der gelaufen wurde, oder sonstige, allenfalls als relevant ins Kalkül zu ziehende Umstände nicht bekannt sind". Da es aber dem Kunden im vorliegenden Fall nicht möglich war, aus eigener Wahrnehmung sämtliche für ihn subjektiv "als relevant ins Kalkül zu ziehende Umstände" – in überdies realistischen Zeitabständen – zu erfassen und entsprechend zu verwerten, sind die in Rede stehenden Spiele als zufallsabhängige Glücksspiele zu qualifizieren.

Denn wie bereits ausgeführt hat der Kunde bei den gegenständlichen Hunderennen – ungeachtet des Zutreffens der von der Bw aufgestellten Behauptung von „Live“-Rennen – somit keine Einflussnahmemöglichkeit auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses. Es liegt daher – nicht zuletzt auch im Lichte der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – jedenfalls ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG vor.

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Die vorliegende Bewilligung nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz ist in diesem Zusammenhang nicht von Relevanz. Einerseits handelt es sich dabei eben um keine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz; andererseits kann die zitierte Bewilligung freilich keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende – monopol- und damit kompetenzwidrige – rechtliche Wirkung entfalten (vgl. in diesem Zusammenhang auch § 1 Abs. 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz).

Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder – wie im gegenständlichen Fall naheliegend – in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

Auch nach stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes kann im Beschlagnahmeverfahren (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, Zl. 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, war für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, Zl. 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, Zl. 2011/17/0269).

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob das beschlagnahmte Gerät tatsächlich ein Glücksspielautomat oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG ist oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand bis zur Beschlagnahme zumindest ein Jahr lang verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und den dargelegten Ausführungen. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

Schließlich ist hinsichtlich des von der Bw bezogenen Beschlagnahmeverfahrens bezüglich „identischer“ Geräte vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, der gemäß aus dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, niemand ein Recht ableiten kann (VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238). Ob es sich bei dem Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien tatsächlich um einen vergleichbaren Sachverhalt handelt, braucht daher im vorliegenden Verfahren nicht näher erörtert zu werden.

3.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende Klärung der Frage, ob tatsächlich ausschließlich „Live“-Rennen beim gegenständlichen Gerät vorliegen oder doch auch in der Vergangenheit aufgezeichnete Rennabläufe wiedergegeben werden, erfordert, wird dies im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl entsprechend zu klären sein.

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

D r . L u k a s