Linz, 18.06.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung der Frau x, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 4.2.2013, Ge96-90-2012/Bd, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 7.6.2013 zu Recht erkannt:
1. Der Berufung gegen die Strafhöhe wird Folge gegeben, die verhängte Geldstrafe wird auf 250 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 23 Stunden herabgesetzt.
2. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 25 Euro; für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 4.2.2013, Ge96-90-2012/Bd, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 iVm den Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 20.3.1996, Ge20-137-17-1995 und 10.3.2008, Ge20-67-20-2007, verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als Gewerbeinhaberin des Gastgewerbes gemäß §111 Abs. 1 Ziffer 2 GewO. 1994 in der Betriebsart eines Cafes im Standort x, zu vertreten, dass am 10.09.2012 im Zuge eines unangemeldeten Lokalaugenscheines durch ein Organ der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung im Gastgarten der oben angeführten Betriebsanlage festgestellt wurde, dass die mit Änderungsbescheid Ge20-137-17-1995/KP vom 20.03.1996 genehmigte sowie mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 10.03.2008, GE20-67-20-2007-SG/HB, genehmigte Betriebsanlage nach einer Änderung ohne die dafür erforderliche Genehmigung betrieben wurde.
Gemäß dem angeführten Bescheid dürfen im Gastgartenbereich keine Musikdarbietungen erfolgen, außerdem ist durch entsprechende Hinweisschilder darauf aufmerksam zu machen, dass das Singen und Schreien bzw. ähnliche Lärmereignisse nicht zulässig sind. Im Zuge des angeführten Lokalaugenscheines wurde weder auf den Einrichtungsgegenständen, noch auf der unmittelbar anschließenden Hausaußenmauer und allen Säulen im unmittelbaren Bereich des Gastgartens eine Beschilderung vorgefunden, die in der angeführten Betriebsanlagengenehmigung als Voraussetzung für die Genehmigung gefordert wurde. Die Betriebsanlage wurde, da die der Betriebsanlagengenehmigung zugrundeliegende Beschilderung entweder nie angebracht oder wieder abmontiert wurde, auf jeden Fall aber am 10.09.2012 nicht vorgefunden werden konnte, abgeändert.
Es waren keine dauerhaften Hinweisschilder angebracht, die das laute Singen, Musizieren und Sprechen verbieten.
Durch das Nichtvorhandensein der geforderten Hinweisschilder konnte nicht entsprechend dem angeführten Bescheid darauf aufmerksam gemacht werden, dass das Singen und Schreien bzw. ähnliche Lärmereignisse nicht zulässig sind und somit wurde am 10.09.2012 eine genehmigte Betriebsanlage ohne die dafür erforderliche Genehmigung nach einer Änderung betrieben.“
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw innerhalb offener Frist durch ihre anwaltliche Vertretung Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, es sei die Tatsache, dass das vorhandene und vor dem 10.9.2012 auf Sicht angebrachte Hinweisschild, dass lautes Singen, Musizieren und Sprechen verboten sei, am 10.9.2012 im Gastgarten des Betriebes eben nicht sichtbar angebracht gewesen sei, auf einen minderen Grad des Versehens von Seiten der Beschuldigten zurückzuführen und wäre eine Anwendung des § 21 VStG angebracht. Die Beschuldigte habe unmittelbar nach der Bewilligung mit Bescheid vom 10.3.2008 ein Hinweisschild in einer Größe von zirka 20 x 20 m auf der Innenseite eines zum Gastgarten zeigenden Fensters angebracht gehabt, sodass es vom Gastgarten aus gut sichtbar gewesen sei. Das Hinweisschild sei zwischenzeitlich ohne Kenntnis der Beschuldigten entfernt worden. Möglicherweise sei es beim Putzen des Fensters entfernt worden. Das Hinweisschild selbst sei ausgedruckt und auf der Innenseite des Fensters aufgeklebt gewesen. Im Übrigen habe die Bw nach dem Zwischenfall vom 10.9.2012 unverzüglich ein neues Hinweisschild angebracht.
Darüber hinaus seien im angefochtenen Straferkenntnis das bekannt gegebene Nettoeinkommen sowie die Sorgepflicht der Beschuldigten gegenüber einem Kind nicht angemessen berücksichtigt worden, sondern die ursprünglich verhängte Strafe in voller Höhe aufrecht gehalten worden, obwohl ursprünglich ein Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keine Sorgepflichten von der belangten Behörde angenommen worden seien.
Es werde daher der Antrag gestellt,
das gegenständliche Strafverfahren einzustellen, in eventu eine Ermahnung nach § 21 VStG auszusprechen, in eventu jedenfalls eine geringere Strafe zu verhängen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7.6.2013, an welcher der Rechtsvertreter der Bw teilgenommen hat.
Im Zuge der Berufungsverhandlung wurden die Berufung vom Rechtsvertreter der Bw auf die Strafhöhe eingeschränkt.
5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Da die Berufung anlässlich der mündlichen Verhandlung auf die Strafhöhe eingeschränkt wurde, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es daher dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, hierauf einzugehen.
5.2. Gemäß § 366 Abs.1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach einer Änderung betreibt.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
5.3. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Bw eine Geldstrafe von 300 Euro gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 verhängt. Als straferschwerend wurden mehrere bestehende Verwaltungsvorstrafen gesehen, strafmildernd wurde kein Grund gewertet.
Die persönlichen Verhältnisse wurden mit 800 Euro Nettoeinkommen und Sorgepflichten für 1 Kind angenommen.
Auch wenn davon auszugehen ist, dass die verhängte Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro aufgrund der vorliegenden rechtskräftigen Verwaltungsübertretungen als nicht überhöht anzusehen ist, sieht es der Oö. Verwaltungssenat auf Grund der in der Verhandlung vorgebrachten Umstände als gerechtfertigt, die verhängte Geldstrafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß von 250 Euro herabzusetzen.
Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist noch tat- und schuldangemessen und geeignet, die Bw von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten, wobei die Bw darauf hingewiesen wird, dass bei weiteren Übertretungen mit der Verhängung empfindlich höherer Geldstrafen zu rechnen ist.
Die Anwendung des § 21 VStG kommt vorliegend mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht; dies vor allem deshalb, da das tatbildmäßige Verhalten der Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- Schuldgehalt zurück bleibt, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.
6. Der Kostenausspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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