Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222677/6/Bm/TK

Linz, 24.06.2013

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 26.2.2013, Ge96-125-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gew0 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8.5.2013 zu Recht erkannt:

 

1.            Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der letzte Absatz des Spruches wie folgt zu lauten hat: „Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x Cafe und Konditorei GmbH, x, somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG nach außen vertretungsbefugte Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten, dass seit dem 20.6.2012 die x Cafe und Konditorei GmbH das oben angeführte Gewerbe ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs. 4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.“

 

2.            Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz den Betrag von 100 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF  iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 64  VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 26.2.2012, Ge96-125-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 76 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z 1 iVm § 9 Abs. 2, § 16 Abs. 1 und § 39 Abs. 2 und 4 GewO 1994 verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

Am 25,11,2009 wurde Herr x als gewerberechtlicher Geschäftsführer Geschäftsführer für die x Cafe und Konditorei GmbH, FNNr. x, x für das nachstehend angeführte Gewerbe bestellt,

Am 24.11.2011 ist Herr x als gewerberechtliche Geschäftsführer aus der x Cafe und Konditorei GmbH, FN. x, x, welche im Besitz des Gewerbes mit dem Wortlaut "Konditoren (Zuckerbäcker) einschließlich der Lebzelter und der Kanditen-, Gefrorenes- und Schokoladewarenerzeugung" ist, als gewerberechtlicher Geschäftsführer ausgeschieden.

Gemäß § 9 Abs. 1 GewO 1994 muss für juristische Personen ein Geschäftsführer (§39) bestellt werden.

§ 39 Abs. 2 der GewO 1994 normiert, dass bei Gewerben, für die ein Befähigungsnachweis vorgeschrieben ist, der zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem

1. dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder

2. ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeit­nehmer sein muss gemäß § 39 Abs. 4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.

Da mit dem Ende der Pflichtversicherung bei Herrn x, geb. x, die Grundlage für die Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer weggefallen ist, hätte innerhalb der gesetzlichen Frist von 6 Monaten, das war bis zum 24,05,2012, die Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführer bei der Gewerbebehörde der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung angezeigt werden müssen. Dies wurde Ihnen mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, Ge01-412-2011 vom 21.11.2011 mitgeteilt.

Mit rechtskräftiger Strafverfügung (zugestellt am 19.06.2012) wurde Ihnen dieser Sachverhalt bereits zur Last gelegt.

Sie üben daher seit dem 20.06.2012 das oben angeführte Gewerbe aus, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs. 4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.

 

2. Dagegen wurde vom Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, die Geschäftsführung sei in gewerberechtlicher Hinsicht sowohl für das Gewerbe mit dem Wortlaut „Konditoren einschließlich der Lebzelter und der Kanditen-, Gefrorenes- und Schokoladenwarenerzeugung“ als auch für das Gewerbe mit dem Wortlaut „Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 – 4 GewO 1994 in der Betriebsart eines Kaffeehauses“ durch Herrn x übernommen worden. Wenn die belangte Behörde von der Aussage des Beschuldigten ausgehe, dass „eine Nichtbestellung eines Geschäftsführers keine Konsequenzen hat“ irre sie in der Bedeutung des Vorbringens der Rechtfertigung vom 15.1.2013. Wie bereits in der Rechtfertigung angeführt, seien keine wie immer gearteten Rechtsfolgen eingetreten, die einer Anwendung des § 21 VStG entgegenstünden. Damit sei die Tatsache gemeint, dass trotz einer Nichtanzeige der Betrieb aufrechterhalten worden sei und für die gewerberechtlichen Belange im Betrieb sehr wohl jemand – nämlich Herr x – zuständig und verantwortlich gewesen sei. Aufgrund der Tatsache, dass offensichtlich in dieser Zeit keine Beanstandungen respektive Anzeigen in gewerberechtlicher Hinsicht eingelangt seien, sei wohl die Schlussfolgerung eines rechtmäßigen und reibungslosen gewerberechtlichen Ablaufes in dieser Zeit zulässig. Dies beziehe sich insbesondere auf die unbedeutenden Folgen im Sinne des § 21 VStG. Liegen die Voraussetzungen des § 21 vor, hat der Beschuldigte einen Anspruch darauf, dass die Behörde von der Regelung des § 21 VStG Gebrauch macht. Weiters sei anzuführen, dass der Spruch nicht den Erfordernissen des § 44 a VStG entspreche. Folge man der Argumentation der Behörde, werde das Gewerbe von einem gewerberechtlichen Geschäftsführer ausgeübt, bei dem die Grundlage für eine Bestellung weggefallen sei.

 

Es werden daher die Anträge gestellt,

  1. eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und sodann
  2. der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass das Strafverfahren eingestellt wird; in eventu
  3. der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird; in eventu
  4. die Strafe herabzusetzen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme zu Ge96-125-2012 sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 8.5.2013, zu welcher der Rechtsvertreter des Bw erschienen ist und gehört wurde.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Laut Auszug aus dem Zentralen Gewerberegister besitzt die x Cafe und Konditorei GmbH die Berechtigung für die Ausübung des Gewerbes „Konditoren (Zuckerbäcker) einschließlich der Lebzelter und der Kanditen-, Gefrorenes- und Schokoladenwarenerzeugung“ im Standort x; die Berechtigung ist wirksam ab 25.11.2009. Weiters ist dem Auszug zu entnehmen, dass Herr x mit Wirksamkeit 26.11.2010 als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt wurde. Mit Wirkung vom 24.11.2011 endete die Bestellung des Herrn x als gewerberechtlicher Geschäftsführer.

Mit rechtskräftiger Strafverfügung (zugestellt am 19.6.2012) wurde dem Bw dieser Sachverhalt bereits zur Last gelegt. Eine Anzeige über die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers ist dennoch nicht erfolgt. In der Zeit vom 20.6.2012 bis zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses wurde durch die x und Konditorei GmbH das Gewerbe „Konditoren (Zuckerbäcker) einschließlich der Lebzelter-, und der Kanditen-, Gefrorenes- und Schokoladenwarenerzeugung“ ausgeübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs. 4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt und den Berufungsausführungen.

Vom Bw wird weder bestritten, dass die x und Konditorei GmbH das genannte Gewerbe im Tatzeitraum ausgeübt hat noch dass eine Anzeige über die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht erstattet wurde.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer trotz der gemäß § 8 Abs. 2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs. 1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers ein Gewerbe ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs. 4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.

 

Nach § 9 Abs. 1 GewO 1994 können juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§ 39) bestellt haben.

 

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung darf das Gewerbe, wenn der Geschäftsführer ausscheidet, bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während 6 Monaten, weiter ausgeübt werden.

 

Gemäß § 39 Abs. 4 GewO 1994 hat der Gewerbeinhaber die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen.

 

5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass der von der x Cafe und Konditorei GmbH bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer, Herr x, mit Wirksamkeit 24.11.2011 ausgeschieden ist.

Im Grunde der gesetzlichen Bestimmungen durfte das Gewerbe längstens bis 24.5.2012 ohne Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers ausgeübt werden.

Obwohl dieser Umstand dem Bw von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung schriftlich mitgeteilt wurde, erfolgte trotz Ausübung des Gewerbes jedenfalls bis zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses keine Anzeige über die Bestellung eines entsprechenden gewerberechtlichen Geschäftsführers.

 

Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

Soweit der Bw vorbringt, der Spruch entspreche nicht den Erfordernissen des

§ 44 a VStG, da der Tatvorwurf laute, das Gewerbe werde von einem gewerberechtlichen Geschäftsführer ausgeübt, bei dem die Grundlage für eine Bestellung weggefallen ist, so ist dem entgegen zu halten, dass der Tatvorwurf eindeutig die Zuordnung zu der Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z 1 GewO 1994 zulässt. So geht aus dem Spruch hervor, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer x mit 24.11.2011 ausgeschieden ist und das genannte Gewerbe weiterhin ausgeübt wurde ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs. 4 GewO 1994 über die Bestellung eines entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben. Die weitere Anführung, dass mit Ende der Pflichtversicherung bei Herrn x die Grundlage für die Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer weggefallen ist, ist zwar nicht erforderlich, schadet allerdings auch nicht im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 44 a VStG.

 

5.3. Der Bw hat die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.

Die dem Beschuldigten angelastete Tat stellt ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 dar, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Ein entsprechendes entlastendes Vorbringen hat der Bw nicht gemacht. Insbesondere kann der Umstand, dass Herr x faktisch für die gewerberechtlichen Belange im Betrieb zuständig gewesen sei, das Verschulden des Bw nicht ausschließen, da die faktische Übernahme einer Verantwortlichkeit eine Anzeige nicht ersetzt und überdies keine strafrechtliche Verantwortlichkeit begründet.

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Bw von der Bezirkshauptmannschaft auf die erforderliche Nominierung eines Geschäftsführers aufmerksam gemacht wurde.

Es war daher das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld vollinhaltlich zu bestätigen.

 

Im Sinne der Judikatur des VwGH war im Spruch anzuführen, dass der Bw die Tat als der für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen strafrechtlich Verantwortliche begangen hat. Durch eine solche Ergänzung findet nach dem VwGH eine Auswechslung oder Überschreitung der Sache nicht statt.

 

5.4. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat hinsichtlich der Strafbemessung auf die Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs. 1 und 2 VStG Bedacht genommen. Sie hat ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten der Strafbemessung zugrunde gelegt. Dem hat der Bw auch in der Berufung nichts entgegen gehalten. Milderungsgründe wurden keine gewertet, als erschwerend wurde angesehen, dass trotz des angeführten rechtskräftig durchgeführten Strafverfahrens kein Geschäftsführer bestellt worden ist.

Die verhängte Geldstrafe von 500 Euro ist im unteren Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens angesiedelt, sodass die Strafe als nicht überhöht anzusehen ist. Die verhängte Geldstrafe ist tat- und schuldangemessen, sowie den persönlichen Verhältnissen angepasst und darüber hinaus erforderlich, um den Bw zu einem rechtskonformen Verhalten anzuhalten.

 

Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, zumal schon eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden nicht vorliegt. Ein solches wäre nämlich nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleibt. Durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Bw wurde aber jenes durch die Strafbestimmung geschützte Interesse einer geordneten Gewerbeausübung verletzt. Angesichts der Tatsache, dass der Bw von der Gewerbebehörde auf eine rechtzeitige Antragstellung hingewiesen wurde, kann keinesfalls von einem geringen Schuldgehalt ausgegangen werden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

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