Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253238/13/Kü/TO/Ba

Linz, 19.06.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn S S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. T P, S, L, vom 30. Juli 2012 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 17. Juli 2012, GZ: SV-21/11, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Jänner 2013 zu Recht erkannt:

 

 

  I.    Der Berufung wird insofern Folge gegeben als Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses behoben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird sowie die im Spruchpunkt 1. ausgesprochene Geldstrafe auf 365 Euro herabgesetzt wird. Die festgelegte Ersatzfreiheitsstrafe bleibt unverändert.

 

II.    Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz vermindert sich auf 36,50 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:                § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:                §§ 64, 65 und 66 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 17. Juli 2012, GZ: SV-21/11, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 und 2 ASVG   zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 750 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 48 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 150 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma S I GmbH., in S, S, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten,

  1. durch oa. Firma Hr. C Ö, geb. am X, in der Zeit vom 30.3.2011 bis zum 31.3.2011 um 12.10, von oa. Firma auf der Baustelle in S, S, mit dem Betonieren von Kellerwänden als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin für oa. Tatzeitraum beim zuständigen Sozialversicher­ungs­träger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. C Ö lag – bei Annahme des Anspruch auf kollektivvertragliche Entlohnung – über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG. Hr. C Ö arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten, vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar.
  2. durch oa. Firma Hr. I Ö, geb. am 3.11.1950, in der Zeit vom 30.3.2011 bis zum 31.3.2011 um 12.10, von oa. Firma auf der Baustelle in S, S, mit dem Betonieren von Kellerwänden als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortliche Dienstgeberin für oa. Zeitraum beim zuständigen Sozialversicherungs­träger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. I Ö lag – bei Annahme des Anspruchs auf Kollektivvertragliche Entlohnung – über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG. Hr. I Ö arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass die Übertretung der Bestimmungen des ASVG aufgrund der Anzeige des Finanzamtes Steyr als erwiesen anzusehen sind. Anlässlich der Kontrolle am 31.3.2011 hat ein Mitarbeiter der Fa. S Aluschalungen Gmbh, Herr J B, angegeben, dass sowohl C Ö als auch I Ö bereits am 30.3.2011 auf der Baustelle S gearbeitet hätten.

 

2. Dagegen richtet sich die gegenständliche Berufung, in welcher die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird und zusammenfassend unter Verweis auf die bisherige Stellungnahme vorgebracht wird, dass I Ö nicht auf der Baustelle beschäftigt gewesen wäre, sondern seinem Sohn lediglich die Jause auf die Baustelle gebracht habe. Zudem weist der Bw auf einen Disput mit Herrn J B bezüglich falscher Stundenaufzeichnungen hin. Aus diesem Grunde wären auch die Angaben von Herrn B in der Niederschrift als unzuverlässige Stellungnahmen zu werten.

 

Weiters ersucht der Bw, dass seiner Schilderung und Stellungnahme Glaube geschenkt werde und von einer Bestrafung Abstand genommen werde. Die Oö. Gebietskrankenkasse habe seinem Einspruch Folge geben und hätte ihn nicht bestraft. Der Bw weist drauf hin, dass er seit mittlerweile 14 Jahren als handelrechtlicher Geschäftsführer mehreren Firmen vorgestanden habe bzw. vorstehe und es in diesem Zeitraum niemals vorgekommen wäre, dass ein Mitarbeiter nicht ordnungsgemäß beim Sozialversicherungsträger gemeldet worden wäre.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 31.7.2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Jänner 2013, an welcher der Bw, dessen Rechtsvertreter und Vertreter des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr als Parteien teilgenommen haben sowie J B, C und I Ö und das Kontrollorgan M M als Zeugen einvernommen wurden.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der S I GmbH mit dem Sitz in S. Geschäftszweig der Firma sind Immobilieninvestments. Die S I GmbH hat mit März 2011 damit begonnen an der Adresse S in S ein neues Bürogebäude zu errichten. Die Bauleitung hat der Bw bis zur Anstellung eines Poliers selbst übernommen, mit den sonstigen Arbeiten wurden konzessionierte Unternehmen beauftragt. Konkret haben die Bauarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle am 30. März 2011 mit Keller-Schalungsarbeiten der Firma S GmbH begonnen. Herr J B war vor Ort als Polier für diese Firma tätig.

 

Am selben Tag sind die türkischen Staatsangehörigen I und C Ö (Vater und Sohn) gemeinsam auf der Baustelle der S I GmbH aufgetaucht, da C Ö Arbeit gesucht hat. C Ö hat den anwesenden Bw angesprochen, ob er auf der Baustelle arbeiten könne. Die Beiden vereinbarten sodann, dass C Ö am 31.3.2011 beim Betonieren helfen und zu arbeiten beginnen solle. C Ö hat sich zudem auf der Baustelle umgesehen und kurz bei der Verlegung eines Kabels mitgeholfen. I Ö beabsichtigte allenfalls nicht mehr benötigtes Bauholz auf der Baustelle einzusammeln und zu sich nach Hause zu bringen. Bei dieser Tätigkeit hat er dem anwesenden Polier ab und zu ein Holz gereicht, welches dieser für die Aussparungen der Kellerschalung benötigte.

 

Am 31.3.2011 mittags führten Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr auf Grund einer Anzeige der Gebietskrankenkasse eine Baustellenkontrolle durch. Zu dieser Zeit waren wieder C und I Ö auf der Baustelle anwesend. C Ö hat an diesem Tag, wie am Vortag vereinbart, mitgearbeitet und dafür Entgelt erhalten. I Ö ist zur Mittagszeit auf die Baustelle gekommen um seinem Sohn, der strenggläubiger Muslim ist, die Jause vorbeizubringen. Herr I Ö hat seinem Sohn bei diesem Baustellenbesuch kurz die Handhabung des Rüttlers gezeigt, da er aufgrund seiner Arbeitserfahrung auf Baustellen wusste, wie man damit umgeht. Gearbeitet hat Herr I Ö an diesem Tag nicht.

 

Der Bw hat seine Sekretärin bereits am 30.3.2011 damit beauftragt Herrn C Ö beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden. Durch einen Übertragungsfehler ist dies aber erst am 31.3.2011 um die Mittagszeit erfolgt.

 

4.2. Diese Sachverhaltsdarstellungen gründen sich auf den Aussagen des Bw sowie der einvernommenen Zeugen in der mündlichen Verhandlung, soweit übereinstimmende und nicht widersprechende Angaben gemacht wurden. Zeuge B führt aus, dass I Ö nur die Jause vorbeigebracht hat und nicht gearbeitet hat, zudem hat auch Zeuge M keine Arbeitsleistungen von I Ö bei der Kontrolle feststellen können. Insofern muss daher den Angaben des Bw Glauben geschenkt werden, der nur die Arbeitsleistung von C Ö aus Streit stellt.

4.3. Vom Bw wurde in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass er hinsichtlich der Beschäftigung des C Ö die Verwaltungsübertretung grundsätzlich zur Kenntnis nimmt und nur die Höhe der Strafe im Hinblick auf den Umstand, dass dieser nur an einem Tag gearbeitet hat beeinsprucht und daher den Ausspruch einer Ermahnung beantragt.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Gemäß § 45 Abs.2 AVG, welcher gemäß § 24 VStG auch in Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

 

Die Verhängung eines Straferkenntnisses hat die vollständige Feststellung des Sachverhaltes vorauszugehen, um den Tatvorwurf mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beweisen zu können. Auch unter Bedachtnahme auf die gesetzliche Schuldvermutung des § 5 Abs. 1 VStG im Bereich der Ungehorsamsdelikte hat die Behörde die Erfüllung des objektiven Tatbestandes von Amts wegen zu beweisen. Es ist Aufgabe der Behörde, Erhebungen, die zur Klärung des Sachverhalts benötigt werden durchzuführen.

 

I Ö hat, wie in der mündlichen Verhandlung von mehreren Personen glaubwürdig bestätigt wurde, seinem Sohn C lediglich die Jause auf die Baustelle gebracht. Auch die bei der Kontrolle aufgenommenen Lichtbilder zeigen keine Arbeitsleistung von I Ö. Der Mitarbeiter des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, der an der Kontrolle beteiligt war und in der mündlichen Verhandlung als Zeuge einvernommen wurde, konnte sich nicht erinnern, dass Herr I Ö bei einer Arbeitstätigkeit angetroffen wurde. Es war C Ö, der beim Rüttler gestanden ist. Dies ist auch bildlich dokumentiert.

 

Angesprochen auf seine Kleidung, die er beim Besuch der Baustelle getragen hat und die leicht als Arbeitskleidung interpretiert werden kann, wird sowohl von I Ö, als auch von seinem Sohn und vom Bw glaubhaft versichert, dass dies seine Alltagskleidung ist. Die Lichtbilder, die während der Kontrolle von der Finanzpolizei gemacht wurden, zeigen einen älteren Mann, der ein kariertes Hemd und dunkle Hosen trägt. Auf den Kleidungsstücken war kein Baustellenschmutz ersichtlich und es deutet nichts darauf hin, dass mit dieser Kleidung auf der Baustelle des Bw gearbeitet wurde.

 

Herr C Ö gibt auch an, dass sein Vater auf diversen Baustellen immer vorbeischaut und nachfragt, ob er dort anfallendes Holz mitnehmen kann, das er dann zu Hause als Brennholz verwendet. Das Brennholzsammeln auf Baustellen wird auch von Herrn I Ö bestätigt. Seine Anwesenheit auf der Baustelle zur Sondierung ob hier wohl Brennholz für ihn abfallen könnte, kann nicht als Arbeitstätigkeit interpretiert werden.

 

Das erkennende Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenates muss daher aufgrund der Ergebnisse des durchgeführten Ermittlungsverfahrens festhalten, dass der Tatvorwurf des Straferkenntnisses nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlicher Sicherheit nachweisbar ist. Aufgrund der vorliegenden Beweismittel in Zusammenschau mit den Aussagen des Bw sowie der einvernommenen Zeugen war daher im Zweifel gemäß Art. 6 Abs.2 EMRK davon auszugehen, dass die dem Bw angelastete Verwaltungsübertretung nicht erwiesen ist und er daher auch nicht zur Verantwortung gezogen werden kann. In diesem Sinne war daher der Berufung zu Spruchpunkt 2. Folge zu geben, diesbezüglich das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

5.3. Da sich die Berufung gegen Spruchpunkt 1. auf Grund der Einschränkung in der mündlichen Verhandlung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist dieser Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Demnach ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinanderzusetzen.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

In Würdigung der Umstände des Falles, insbesondere dem Vorbringen des Bw in der mündlichen Verhandlung gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass die im § 111 Abs.2 ASVG normierten Voraussetzungen für eine Minderung der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe auf 365 Euro vorliegen. Es liegt erstmaliges ordnungswidriges Handeln des Bw vor, der geständig, einsichtig und unbescholten ist. Zudem wurde die Anmeldung zur Sozialversicherung umgehend vorgenommen und sämtliche Sozialversicherungs­beiträge bezahlt. Insofern kann von unbedeutenden Folgen der Tat, wie im § 111 Abs.2 ASVG gefordert, ausgegangen werden. Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ausreichend, um den Bw in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10% der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

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