Linz, 24.06.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger; Berichter: Dr. Ewald Langeder; Beisitzer: Mag. Wolfgang Weigl) über die Berufung eingeschränkt auf die Strafhöhe des Herrn R J, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. T G, S, K, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 20.08.2012, Zl. SV96-3/3-2011, wegen drei Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz (AVRAG), BGBl Nr. 459/1993 idF BGBl I Nr. 152/2011, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind jeweils Euro 500,-- (insgesamt sohin Euro 1.500,--) zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG idgF iVm §§ 24 und § 51 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idgF.
zu II: § 64 Abs. 1 und 2 VStG idgF.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber wie folgt schuldig erkannt:
"Sie haben es als zur Vertretung nach außen Berufener in ihrem Unternehmen mit Sitz in L, P die Dienstnehmer
Herrn P T S, geb. X
Herrn W M P, geb. X
Herrn S K, geb. X
als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit für Arbeiten in D, Baustelle 'S M K' von 03.05.2011 bis 11.05.2011 unter Kollektivvertragslohnhöhe beschäftigt.
Die gegenständliche Firma hat somit gegen § 7i Abs. 3 AVRAG verstoßen.
Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher (handelsrechtl. Geschäftsführer mit Sitz in L, P) angelastet
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 7b Abs. 1 iVm 7i Abs. 3 Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz (AVRAG)"
Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde nach dem Strafrahmen des § 7i Abs. 3 AVRAG eine Geldstrafe von jeweils EUR 2.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 72 Stunden) und schrieb gemäß § 64 VStG die Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 10% der Geldstrafen (insgesamt EUR 750,--) vor. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) betrug somit EUR 8.250,--.
Begründend führte die belangte Behörde – nach Schilderung des Sachverhalts und Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen – im Wesentlichen aus, dass auf Grund des festgestellten Sachverhalts die oben angeführten Arbeitnehmer bei Arbeiten für das Unternehmen des Berufungswerbers von der Finanzverwaltung betreten worden seien. Aufgrund der Ermittlungen der Wiener Gebietskrankenkasse hätte den eingesetzten Arbeitskräften für die ausgeübten Tätigkeiten ein Grundlohn auf Basis des Kollektivvertrages für Arbeiten im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe Österreich von zumindest 9.03 Euro/Brutto pro Stunde zugestanden. Tatsächlich sei jedoch Herrn P T S 4,24 Euro/Brutto pro Stunde gezahlt worden, was einer Unterentlohnung von 53,04% entspreche; Herrn S K sei 3,54 Euro/Brutto pro Stunde gezahlt worden, was einer Unterentlohnung von 60,80% entspreche; Herrn W sei 3,89 Euro/Brutto pro Stunde gezahlt worden, was einer Unterentlohnung von 56,92% entspreche. Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes sei der Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.
Zur Schuldfrage führte die belangte Behörde aus, der Berufungswerber habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Er hätte als Geschäftsführer über die geltenden gesetzlichen Bestimmungen Kenntnis haben müssen. Er habe keine Stellungnahme eingebracht, die die Vorwürfe entlasten hätte können. Die Verwaltungsübertretung sei daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit als erwiesen anzusehen. Die belangte Behörde ging von einer fahrlässigen Begehung aus.
Bezüglich der Strafhöhe ging die belangte Behörde im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen davon aus, dass Verstöße gegen das AVRAG ganz allgemein einen schwerwiegenden Unrechtsgehalt aufweisen könnten. Die belangte Behörde ging davon aus, der Berufungswerber habe fahrlässig gehandelt; für die Annahme eines Vorsatzes hätten sich keine Anhaltspunkte ergeben.
Bei der Festsetzung der Strafhöhe seien auch spezialpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt worden. Der Berufungswerber sollte dazu angehalten werden, sich in Zukunft um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu kümmern. Die verhängte Strafe erscheine geeignet, den Berufungswerber in Hinkunft von vergleichbaren Übertretungen abzuhalten. Aufgrund der wesentlichen Unterentlohnung in drei Fällen sei nicht die Mindeststrafe verhängt worden.
Bei der Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse habe der Berufungswerber gegenüber der belangten Behörde nichts angegeben. Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gem. § 19 VStG Bemessungsgründe sowie des § 21 VStG erscheine daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie seinem Verschulden angemessen.
1.2. Mit Strafantrag vom 06.03.2012, Zl. LSDB-71/2011, zeigte die Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum LSDB, bei der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land den Verdacht einer Übertretung des § 7i Abs. 3 AVRAG an und beantragte eine Bestrafung des Berufungswerbers iHv EUR 6.000,-- pro Dienstnehmer aufgrund der Höhe der Unterentlohnung sowie der Anzahl der Arbeitnehmer, die von der Unterentlohnung betroffen waren.
1.3. Mit Schreiben vom 27.12.2012 [richtigerweise: 27.03.2012], Zl. SV96-3/2-2012, wurde der Berufungswerber zur Rechtfertigung aufgefordert. Darin wurde dem Berufungswerber Folgendes zur Last gelegt:
"Sie haben es als zur Vertretung nach außen Berufener in Ihrem Unternehmen mit Sitz in L, P am 11.05.2011 um 09.15 Uhr die Dienstnehmer
Herrn P T S, geb. X
Herrn W M P, geb. X
Herrn S K, geb. X
als Arbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit für Arbeiten in D, Baustelle 'S M K' ohne Lohnunterlagen beschäftigt.
Wer gemäß § 7i Abs 3 AVRAG als Arbeitgeber/in ein/en Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall 4.000 Euro bis 50.000 Euro.
Bei der Kontrolle am 11.5.2011 um 09:15 Uhr durch Organe der Finanzpolizei wurde in D, Baustelle 'S M K' folgender Sachverhalt festgestellt:
Bei der Kontrolle wurden oben angeführte polnischen Staatsangehörigen überprüft. Die Arbeitnehmer gaben in den mit ihnen, im Beisein eines Dolmetsch gefertigten Niederschriften an, dass sie im Auftrag ihres polnischen Arbeitgebers, der Firma K mit Firmensitz in Polen tätig seien. Der Auftrag umfasst die Montage von Profilen zur Stiegenbeleuchtung gegen Stolpern, im Gangbereich der Kinosäle. Die Tätigkeit wurde von 3.5.2011 bis einschließlich 11.5.2011 durchgeführt. Bei der Kontrolle konnte den Organen der Finanzpolizei keine Lohnunterlagen, wie im AVRAG vorgesehen, vorgelegt werden. Die arbeitsmarktrechtlichen Papiere, E101 oder A1 Formular konnten nicht vorgelegt werden. Nach Abfrage in der Datenbank, konnte auch keine ZKO-Meldung festgestellt werden. Aufgrund der Angaben zu den ausgeübten Tätigkeiten ist der zustehende Grundlohn auf Basis des Kollektivvertrages für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe Österreichs zu ermitteln und beträgt € 9,03 brutto pro Stunde. Hinsichtlich der Einstufung wurde die niedrigste Lohngruppe herangezogen, da konkrete Angaben bezüglich der Tätigkeit der Arbeitnehmer nicht vorliegen. Dabei wurde eine Unterentlohnung bei Herrn P von 53,04%, bei Herrn S von 60,80% und bei Herrn W von 56,92% ermittelt. Die Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum LSDB erstattet daher aufgrund des Tatbestandes der Unterentlohnung von drei Arbeitnehmern mit Strafantrag vom 06.03.2012 Anzeige.
Die gegenständliche Firma hat somit gegen § 7i Abs. 3 verstoßen.
Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher (handelsrechtl. Geschäftsführer mit Sitz in L, P) angelastet.
Verwaltungsübertretungen nach §
§§ 7i Abs. 3 AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl I Nr. 24/2011"
Der Berufungswerber brachte weder eine Rechtfertigung innerhalb der gesetzten Frist (bis 12.04.2012) ein, noch erschien er an diesem Tag zur Vernehmung vor der belangten Behörde.
1.4. Mit Straferkenntnis vom 20.08.2012 entschied die belangte Behörde in der oben dargestellten Weise.
2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung des Berufungswerbers. Das Straferkenntnis wird nur hinsichtlich der Strafhöhe angefochten. Dazu bringt der Berufungswerber im Wesentlichen wie folgt vor:
2.1. Der Berufungswerber habe nicht vorsätzlich die Dienstnehmer im genannten Zeitraum unter Kollektivvertragshöhe beschäftigt.
Der Berufungswerber sei bisher nur in Polen tätig gewesen und verfüge über keine Erfahrung hinsichtlich der grenzüberschreitenden Leistungserbringung. Er habe von seiner Pflicht nach österreichischer Rechtslage nichts gewusst.
Der Berufungswerber sei sich seiner Verantwortung für die begangene Verwaltungsübertretung bewusst, ihm sei jedoch nur leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Die Schuld des Berufungswerbers sei gering und es sei kein öffentliches Interesse gefährdet worden, weil die Dauer der Beschäftigung sehr kurz gewesen sei und keinen dauernden Charakter gehabt habe.
Bei der Strafbemessung sei zu berücksichtigen, dass die genannten Mitarbeiter nur acht Tage lang in Österreich tätig gewesen wären. Die belangte Behörde hätte die Umstände des Berufungswerbers – Vermögens- und Familienverhältnisse – bei der Strafbemessung zu berücksichtigen gehabt. Die Strafe sei diesbezüglich unangemessen hoch.
2.2. Der Berufungswerber stellt den Antrag, der Oö. Verwaltungssenat möge von der Bestrafung gemäß § 21 VStG absehen; in eventu die Höhe der verhängten Strafe auf das gesetzliche Minimum herabsetzen.
3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
3.2. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats zur Entscheidung über die Berufung ergibt sich aus Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 51 Abs. 1 VStG. Weil eine bzw. mehrere 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).
3.3. Durch die Einschränkung der Berufung auf die Strafhöhe erübrigt sich die Durchführung einer – im Übrigen auch nicht beantragten – öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (vgl. § 51e Abs. 3 Z 2 VStG).
4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Da sich die Berufung gegen die Strafhöhe des Bescheides der belangten Behörde richtet, ist der Spruch des angefochtenen Bescheides in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der gegenständlichen Entscheidung auseinander zu setzen. Es war daher nur mehr die Strafbemessung einer Überprüfung durch den Oö. Verwaltungssenat zu unterziehen.
Mangels gegenteiliger Sachverhaltsfeststellung geht auch der Oö. Verwaltungssenat von einer fahrlässigen Begehung durch den Berufungswerber aus. Den diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde hinsichtlich der subjektiven Vorwerfbarkeit der Tat wird somit gefolgt.
4.2. Gemäß § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen. Von geringem Verschulden iSd § 21 VStG ist jedoch nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH 15.10.2009, 2008/09/0015; 21.12.2009 2008/09/0055; 16.09.2010, 2010/09/0141; 06.11.2012, 2012/09/0066).
§ 7i Abs. 3 AVRAG stellt unter Strafe, wer als Arbeitgeber/in ein/en Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten. Schutzzweck des § 7i Abs. 3 AVRAG ist die Sicherung des Wettbewerbs innerhalb der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraumes sowie der Schutz grundlegender Rechte von Arbeitnehmern in diesem Gebiet durch die Statuierung einer Rechtspflicht ausländischer Arbeitgeber, Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung ua zumindest jenes gesetzlich festgelegte Entgelt zu erhalten haben wie vergleichbare Arbeitnehmer von vergleichbaren Arbeitgebern (vgl. dazu OGH 28.03.2002, 8 Ob A 50/02i).
Die Tat bleibt damit im Ergebnis nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sein könnte.
4.3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand inwieweit die Tat sonst nachteiligen Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Da der Berufungswerber trotz Aufforderung diese Verhältnisse nicht offengelegt hat, musste der Oö. Verwaltungssenat eine Schätzung vornehmen.
Mit E-Mail vom 07.05.2013 wurde dem Rechtsvertreter des Berufungswerbers daher mitgeteilt, dass der Oö. Verwaltungssenat von einem monatlichen Einkommen iHv 1.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgehe. Innerhalb der gesetzten Frist von einer Woche äußerte sich der Berufungswerber nicht, weshalb in der Folge von den o.g. Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ausgegangen werden kann.
Bei der Einschätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat es sich der Berufungswerber seiner unterlassenen Mitwirkungspflicht zuzuschreiben, sollten bei dieser Einschätzung zu seinem Nachteil Umstände unberücksichtigt geblieben sein, welche ohne seine Mitwirkung dem Oö. Verwaltungssenat nicht zur Kenntnis gelangen konnten (VwGH 14.1.1981, Zl. 3033/80).
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.
Straferschwerend war– im Sinne der Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Straferkenntnis – sowohl die deutliche Unterentlohnung von jeweils über 50% (53,04%, 60,80% und 56,92%) als auch die Unterentlohnung in gleich mehreren (insgesamt drei) Fällen zu werten.
Als strafmildernd war lediglich die geständige Verantwortung des Berufungswerbers (iS der Einschränkung der Berufung auf die Strafhöhe) zu werten.
Die verhängte Geldstrafe ist im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden des Berufungswerbers angemessen. Die verhängten Strafen von je 2.500 Euro bewegen sich im Bereich von 25% - und damit im untersten Bereich – des Gesamtstrafrahmens des § 7i Abs. 3 AVRAG s von bis zu 10.000 Euro (bei erstmaliger Begehung und bis zu drei Arbeitnehmern), was unter Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe als nicht überhöht zu sehen ist.
Daher sieht sich der Oö. Verwaltungssenat zusammenfassend nicht veranlasst, die von der belangten Behörde verhängten Geldstrafen der Höhe nach herabzusetzen.
5. Weil die Berufung des Berufungswerbers keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafen, das sind jeweils EUR 500,-- (insgesamt sohin EUR 1.500,--), gemäß § 64 VStG festzulegen.
Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde als unbegründet abgewiesen.
VwGH vom 15.10.2015, Zl.: 2013/11/0184 bis 0186-6
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