Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253285/2/Lg/MG

Linz, 24.06.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Ewald Langeder über die Berufung eingeschränkt auf die Strafhöhe des Herrn R J, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. T G, S, K, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 20.08.2012, Zl. SV96-47/6-2011, wegen drei Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz (AVRAG), BGBl Nr. 459/1993 idF BGBl I Nr. 152/2011, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 17 Stunden herabgesetzt werden. Darüber hinausgehend wird die Berufung abgewiesen.

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf insgesamt 150 Euro. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG idgF iVm § 24 sowie § 51 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idgF.

zu II: § 64 Abs 1 und 2, § 65 VStG idgF.

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie haben es als zur Vertretung nach außen Berufener in Ihrem Unternehmen mit Sitz in L, P

Herrn P T S, geb. X

Herrn W M P, geb. X

Herrn S K, geb. X

als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit für Arbeiten in D, Baustelle 'S M K' von 03.05.2011 bis 11.05.2011 ohne die im Gesetz vorgesehenen Unterlagen vorlegen zu können, beschäftigt.

 

Die gegenständliche Firma hat somit gegen § 7d AVRAG verstoßen.

 

Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher (handelsrechtl. Geschäftsführer mit Sitz in L, P) angelastet

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 7d iVm 7i Abs. 2 Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz (AVRAG)"

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde nach dem Strafrahmen des § 7i Abs. 2 AVRAG eine Geldstrafe von jeweils EUR 700,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 24 Stunden) und schrieb gemäß § 64 VStG die Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 10% der Geldstrafen (insgesamt EUR 210,--) vor. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) betrug somit EUR 2.310,--.

 

Begründend führte die belangte Behörde – nach Schilderung des Sachverhalts und Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen – im Wesentlichen aus, dass auf Grund des festgestellten Sachverhalts die oben angeführten Arbeitnehmer bei Arbeiten für das Unternehmen des Berufungswerbers von der Finanzverwaltung betreten worden seien. Bei der Kontrolle hätten keine dem § 7d AVRAG entsprechenden Lohnunterlagen vorgelegt werden können. Es liege somit ein Verstoß des §§ 7d iVm 7i Abs. 2 AVRAG vor und augrund des vorliegenden Sachverhaltes sei der Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.

Zur Schuldfrage führte die belangte Behörde aus, der Berufungswerber habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Er hätte als Geschäftsführer über die geltenden gesetzlichen Bestimmungen Kenntnis haben müssen. Er habe keine Stellungnahme eingebracht, die die Vorwürfe entlasten hätte können. Die Verwaltungsübertretung sei daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit als erwiesen anzusehen. Die belangte Behörde ging von einer fahrlässigen Begehung aus.

Bezüglich der Strafhöhe ging die belangte Behörde im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen davon aus sei, dass Verstöße gegen das AVRAG ganz allgemein einen schwerwiegenden Unrechtsgehalt aufweisen könnten. Bei der Festsetzung der Strafhöhe seien auch spezialpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt worden. Der Berufungswerber sollte dazu angehalten werden, sich in Zukunft um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu kümmern. Die verhängte Strafe erscheine geeignet, den Berufungswerber in Hinkunft von vergleichbaren Übertretungen abzuhalten. Aufgrund der Tatbegehung in drei Fällen über einen längeren Zeitraum hinweg sei nicht die Mindeststrafe verhängt worden. Bei der Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse habe der Berufungswerber gegenüber der belangten Behörde nichts angegeben. Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gem. § 19 VStG Bemessungsgründe sowie des § 21 VStG erscheine daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie seinem Verschulden angemessen.

 

1.2. Mit Anzeige vom 16.09.2011, Zl. 045/16055/15/2011, informierte das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr, Pernsteinerstraße 23-25, 4560 Kirchdorf an der Krems, die belangte Behörde vom Verdacht der Übertretung des AVRAG und ersuchte um Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Berufungswerber.

 

1.3. Mit Schreiben vom 03.11.2011, Zl. SV96-47/3-2011, wurde der Berufungswerber zur Rechtfertigung aufgefordert. Darin wurde dem Berufungswerber Folgendes zur Last gelegt:

 

"Sie haben es als zur Vertretung nach außen Berufener in Ihrem Unternehmen mit Sitz in L, P am 11.05.2011 um 09.15 Uhr die Dienstnehmer

Herrn P T S, geb. X

Herrn W M P, geb. X

Herrn S K, geb. X

als Arbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit für Arbeiten in D, Baustelle 'S M K' ohne Lohnunterlagen beschäftigt.

 

Wer gemäß § 7i Abs 2 AVRAG als Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 AVRAG oder als Beauftragte/r im Sinne des § 7b Abs. 1 Z 4 AVRAG entgegen § 7d AVRAG die Lohnunterlagen nicht bereithält oder als Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht bereitstellt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 bist 10 000 Euro zu bestrafen.

 

Bei der Kontrolle am 11.5.2011 um 09:15 Uhr durch Organe der Finanzpolizei wurde in D, Baustelle 'S M K' folgender Sachverhalt festgestellt:

Bei der Kontrolle wurden oben angeführte polnischen Staatsangehörigen überprüft. Die Arbeitnehmer gaben in den mit ihnen, im Beisein eines Dolmetsch gefertigten Niederschriften an, dass sie im Auftrag ihres polnischen Arbeitgebers, der Firma K mit Firmensitz in Polen tätig seien. Der Auftrag umfasst die Montage von Profilen zur Stiegenbeleuchtung gegen Stolpern, im Gangbereich der Kinosäle. Die Tätigkeit wurde von 3.5.2011 bis einschließlich 11.5.2011 durchgeführt. Bei der Kontrolle konnte den Organen der Finanzpolizei keine Lohnunterlagen, wie im AVRAG vorgesehen, vorgelegt werden. Die arbeitsmarktrechtlichen Papiere, E101 oder A1 Formular konnten nicht vorgelegt werden.

Nach Abfrage in der Datenbank, konnte auch keine ZKO-Meldung festgestellt werden.

 

Die gegenständliche Firma hat somit gegen § 7i Abs. 2 iVm 7d AVRAG verstoßen.

Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher (handelsrechtl. Geschäftsführer mit Sitz in L, P) angelastet.

 

Verwaltungsübertretungen nach §

§§ 7i Abs. 2 iVm 7d AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl I Nr. 24/2011"

 

Der Berufungswerber brachte weder eine Rechtfertigung innerhalb der gesetzten Frist (bis 28.11.2011) ein, noch erschien er an diesem Tag zur Vernehmung vor der belangten Behörde.

 

1.4. Mit Straferkenntnis vom 20.08.2012 entschied die belangte Behörde in der oben dargestellten Weise.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung des Berufungswerbers. Das Straferkenntnis wird nur hinsichtlich der Strafhöhe angefochten. Dazu bringt der Berufungswerber im Wesentlichen wie folgt vor:

 

2.1. Der Berufungswerber habe nicht vorsätzlich die im Gesetz vorgesehenen Unterlagen für die genannten Dienstnehmer nicht vorlegen können.

Der Berufungswerber sei bisher nur in Polen tätig gewesen und verfüge über keine Erfahrung hinsichtlich der grenzüberschreitenden Leistungserbringung. Er habe von seiner Pflicht nach österreichischer Rechtslage nichts gewusst.

Der Berufungswerber sei sich seiner Verantwortung für die begangene Verwaltungsübertretung bewusst, ihm sei jedoch nur leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Die Schuld des Berufungswerbers sei gering und es sei kein öffentliches Interesse gefährdet worden, weil die Dauer der Beschäftigung sehr kurz gewesen sei und keinen dauernden Charakter gehabt habe.

 

Bei der Strafbemessung sei zu berücksichtigen, dass die genannten Mitarbeiter nur acht Tage lang in Österreich tätig gewesen wären. Die belangte Behörde hätte die Umstände des Berufungswerbers – Vermögens- und Familienverhältnisse – bei der Strafbemessung zu berücksichtigen gehabt. Die Strafe sei diesbezüglich unangemessen hoch.

 

2.2. Der Berufungswerber stellt den Antrag, der Oö. Verwaltungssenat möge von der Bestrafung gemäß § 21 VStG absehen; in eventu die Höhe der verhängten Strafe auf das gesetzliche Minimum herabsetzen.

 

3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

3.2. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats zur Entscheidung über die Berufung ergibt sich aus Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 51 Abs. 1 VStG. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3.3. Durch die Einschränkung der Berufung auf die Strafhöhe erübrigt sich die Durchführung einer – im Übrigen auch nicht beantragten – öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (vgl. § 51e Abs. 3 Z 2 VStG).

 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Da sich die Berufung gegen die Strafhöhe des Bescheides der belangten Behörde richtet, ist der Spruch des angefochtenen Bescheides in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der gegenständlichen Entscheidung auseinander zu setzen. Es war daher nur mehr die Strafbemessung einer Überprüfung durch den Oö. Verwaltungssenat zu unterziehen.

 

4.2. Gemäß § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen. Von geringem Verschulden iSd § 21 VStG ist jedoch nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH 15.10.2009, 2008/09/0015; 21.12.2009 2008/09/0055; 16.09.2010, 2010/09/0141; 06.11.2012, 2012/09/0066).

 

§ 7i Abs. 2 iVm § 7d Abs. 1AVRAG stellt unter Strafe, wer als Arbeitgeber (oder als Beauftragter iSd § 7b Abs. 1 Z 4) jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereithält. Schutzzweck der in § 7d AVRAG normierten Pflicht der Bereithaltung der Lohnunterlagen ist die Sicherung des Wettbewerbs innerhalb der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraumes sowie der Schutz grundlegender Rechte von Arbeitnehmern in diesem Gebiet durch die Statuierung einer Rechtspflicht ausländischer Arbeitgeber, Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung ua zumindest jenes gesetzlich festgelegte Entgelt zu erhalten haben wie vergleichbare Arbeitnehmer von vergleichbaren Arbeitgebern (vgl. dazu OGH 28.03.2002, 8 Ob A 50/02i).

Eine Verwirklichung des verfahrensgegenständlichen Delikts ist bereits bei jeglichem Fehlen der genannten Unterlagen gegeben. Die Tat bleibt damit im Ergebnis nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sein könnte: In dem durch das Unterlassen der Erkundigung über die gesetzlichen Rahmenbedingungen einer Arbeitserbringung in Österreich bewirkten Informationsmangel des Geschäfts­führers eines grenzüberschreitend tätigen Unternehmens liegt ein erhebliches Maß an Sorgfaltswidrigkeit, nicht also Gering­fügigkeit des Verschuldens im Sinne des § 21 VStG. Dazu kommt, dass bei einer Tatbegehung hinsichtlich dreier ausländischer Arbeitnehmer nicht von unbedeutenden Tatfolgen die Rede sein kann.

 

4.3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand inwieweit die Tat sonst nachteiligen Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Da der Berufungswerber trotz Aufforderung diese Verhältnisse nicht offengelegt hat, musste der Oö. Verwaltungssenat eine Schätzung vornehmen.

Mit E-Mail vom 07.05.2013 wurde dem Rechtsvertreter des Berufungswerbers daher mitgeteilt, dass der Oö. Verwaltungssenat von einem monatlichen Einkommen iHv 1.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgehe. Innerhalb der gesetzten Frist von einer Woche äußerte sich der Berufungswerber nicht, weshalb in der Folge von den o.g. Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ausgegangen werden kann.

Bei der Einschätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat es sich der Berufungswerber seiner unterlassenen Mitwirkungspflicht zuzuschreiben, sollten bei dieser Einschätzung zu seinem Nachteil Umstände unberücksichtigt geblieben sein, welche ohne seine Mitwirkung dem Oö. Verwaltungssenat nicht zur Kenntnis gelangen konnten (VwGH 14.1.1981, Zl. 3033/80).

 

Nach ständiger Judikatur des VwGH handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

 

Als Strafmilderungsgrund ist zunächst zu werten, dass der Berufungswerber sich in der Berufung geständig und einsichtig gezeigt hat und nur gegen die Strafhöhe berufen hat. Der Berufungswerber konnte in der Berufung auch glaubwürdig darlegen, dass er grundsätzlich bemüht ist, eine Wiederholung des inkriminierten Verhaltens zu unterlassen.

Daher sieht es der Oö. Verwaltungssenat als vertretbar an, die Geldstrafe – auch unter Berücksichtigung des geschätzten Einkommens des Berufungswerbers – auf das gesetzliche Minimum herabzusetzen.

 

4.4. Im Ergebnis war dem Eventualbegehren Folge zu geben und die Höhe der verhängten Strafe auf das gesetzliche Minimum herabzusetzen.

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis waren die Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde auf Grundlage von § 64 Abs. 2 VStG auf jeweils Euro 50,-- (10% der verhängten Geldstrafe) zu reduzieren. Gemäß § 65 VStG war dem Berufungswerber darüber hinaus kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

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