Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253404/19/Wg/GRU

Linz, 06.06.2013

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des x, vertreten durch x, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 15.2.2013, Gz. SV96-469-2011, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.5.2013 zu Recht erkannt:

 

I.            Der Berufung wird Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs. 1 VStG eingestellt.

II.         Der Berufungswerber hat weder für das Verfahren vor der belangten Behörde noch für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes OÖ. einen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 24, 51, 51c und 51e Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 sowie § 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

I. Verfahrensgegenstand:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck (im Folgenden: belangte Behörde) lastete dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) mit Straferkenntnis vom 15.2.2013, Gz. SV96-469-2011, folgende Verwaltungsübertretung an:

 

„Sie haben im am Standort: x von Ihnen geführten Gewerbe­betrieb ("x) - ein verantwortl. Bevollmächtigter gem. § 35/3 ASVG wurde nicht bestellt - den am 8.8.2011, von 8:00 bis 17:30 Uhr, gegen Entgelt, in persönl. u. wirtschaftl. Abhängigkeit als Montagehelfer beschäf­tigten, nicht von der Vollversicherung gem. § 5 ausgenommenen, damit in der Kranken-, Unfall- u. Pensionsversicherung pflichtversicherten Dienstnehmer:

x, SV-Nr. x,

nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger (.GKK) ange­meldet (weder mit Mindestangaben- noch Vollanmeldung), obwohl Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Voll- u. Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen 7 Tagen nach Ende der Pflichtversicherung abzumelden haben.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 33/1 iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG),

  BGBl. Nr. 189/1955, idF BGBl. I Nr. 150/2009.

 

Wegen dieser VERWALTUNGSÜBERTRETUNG wird über Sie folgende GELDSTRAFE verhängt: 730 € gemäß § 111 ASVG,

falls diese uneinbringlich ist, ERSATZFREIHEITSSTRAFE von 36 Stunden.

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG als Beitrag zu den Verfahrenskosten 10 % des Straf­betrages, d.s. 73 €, zu zahlen.

Zu zahlender GESAMTBETRAG daher  803 €.“

 

2. Dagegen richtet sich die Berufung vom 5.3.2013. Der Bw stellte darin den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit und die Einstellung des Strafverfahrens; in eventu auf Herabsetzung der verhängten Strafe.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat als zuständige Berufungsbehörde Beweis erhoben durch die mündliche Verhandlung am 27.5.2013. Zu dieser Verhandlung erschienen der Bw, seine rechtsanwaltliche Vertreterin sowie Vertreter der belangten Behörde und des Finanzamtes. In der mündlichen Verhandlung wurde der Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck einvernehmlich verlesen, nicht verlesen wurde aber die darin befindliche Stellungnahme des Finanzamtes vom 19.1.2012, da diese dem Bw nicht gesondert zur Kenntnis gebracht worden war. Weiters verlesen wurde der gesamte Verfahrensakt des UVS 253404. Ausgenommen davon sind der Versicherungsdatenauszug vom 19.3.2013 und das E-Mail der Gebietskrankenkasse vom 18.3.2013, da diese persönliche Daten des Herrn x betreffen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde der Bw als Partei einvernommen. Als Zeugen wurden einvernommen: x, x, x, x. Anschließend verzichteten die Verfahrensparteien auf eine weitere Beweisaufnahme.

 

3.1. Der Berufungswerber erstattete in der mündlichen Verhandlung gemeinsam mit seiner rechtsanwaltlichen Vertreterin folgendes einleitendes Vorbringen: „Auf den Berufungsschriftsatz wird verwiesen. Ergänzend wird vorgebracht, dass Herr x über einen ausgestattete Werkzeug-KFZ verfügt, im Gesamtwert von ca. 15.000,-- Euro. Lichtbilder befinden sich dazu im Akt. Weiters wird darauf verwiesen, dass Herr x ca. 98 % seines Umsatzes mit anderen Vertragspartnern als dem Bw erzielt. Im Akt befindet sich bereits auch ein Ausdruck der Homepage des Herrn x. Dies alles belegt die Selbständigkeit des Herrn x. Die Stattgabe der Berufung wird beantragt.“

 

3.2. Die rechtsanwaltliche Vertreterin erstattete gemeinsam mit dem Bw Folgendes Schlussvorbringen: „Die vom Finanzamt ins Treffen geführte Entscheidung des UVS zu Zl. VwSen-252816 ist nicht mit der hier vorliegenden Fallkonstellation vergleichbar. Die Entscheidung des UVS 252816 bezog sich auf das Verlegen einer Fußbodenheizung, die gemeinschaftlich bzw. gemeinsam durchgeführt wurde. Im vorliegenden Fall war es aber vielmehr so, dass Herr x ohne der Kontrolle des Herrn x zu unterliegen, selbständig Reparaturarbeiten durchgeführt hat. Es kam hier auch zu Nachbesserungen. Insgesamt kann man keinesfalls das Rechtsverhältnis zwischen Herrn x und Herrn x als Arbeitsverhältnis werten. Es liegt ein Werkvertrag vor. Es handelt sich um ein Rechts- bzw. Auftragsverhältnis zwischen Selbständigen. Dass Herr x zum damaligen Zeitpunkt noch nicht über die erforderliche Gewerbeberechtigung als Tischler verfügte, kann dem Bw nicht angelastet werden. Dies deshalb, da er nicht verpflichtet ist, die Gewerbeberechtigung seiner Vertragspartner zu kontrollieren. Soweit der Zeuge x in der mündlichen Verhandlung davon gesprochen hat, dass er auf Baustellen manchmal auch auf die Hilfe von anderen Handwerkern angewiesen ist, ist zu erwidern, dass dies im ggst. Fall nicht gegeben war. Der Zeuge x konnte sich nicht erinnern, dem Herrn x ausgeholfen zu haben. Insgesamt wird daher die Stattgabe der Berufung und Behebung des bekämpften Straferkenntnisses beantragt.“

 

3.3.  Die belangte Behörde gab keine abschließende Erklärung ab. Das Finanzamt beantragte die Abweisung der Berufung.

 

II. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

 

1. Der Bw ist lt. Firmenbuchauszug vom 5.12.2011 als Einzelunternehmer an der Geschäftsanschrift x, im Geschäftszweig Handwerk, Handel und Industriemontagen tätig (Firmenbuchauszug Beilage Strafantrag).

 

2. x ist seit etwa 1.1.2010 als Gewerbetreibender selbständig tätig. Im Jahr 2011 verfügte er zunächst über Gewerbeberechtigungen für die Gewerbe „Pressefotograf, Handel und Eventagentur“. Er hat bei sich zu Hause an der Adresse x, ein Büro. Die Aufträge werden alle von diesem Büro in x, aus verwaltet. Seit März 2010 macht er als selbständig Gewerbetreibender etwa 10.000,-- bis 11.000,-- Euro Umsatz pro Monat. In der Zeit vom März 2010 bis August 2011 hatte er etwa 150 bis 200 unterschiedliche Kunden. (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 8, 9 und 10).

 

3. Im Mai 2011 lernte der Bw x auf einer Baustelle kennen. Damals vereinbarten die beiden, dass sie sich bei Bedarf gegenseitig aushelfen würden (Aussage Bw, Tonbandprotokoll Seite 2).

 

4. Am 8.8.2011, um 15.30 Uhr, wurde durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Abteilung Finanzpolizei, und der Polizei Grieskirchen auf der Baustelle Wohnanlage x, eine Kontrolle nach dem AuslBG und gem. § 89 Abs. 3 EStG durchgeführt. Beim Eingangsbereich wurden der Bw sowie dessen Dienstnehmer x und x bei Tischlerarbeiten angetroffen (Strafantrag vom 9.12.2011). Weiters wurde vor Ort auch Herr x angetroffen. Während x, x und x im Außenbereich angetroffen wurden, wurde Herr x bei Arbeiten an den Kellertüren angetroffen und kontrolliert (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 8, Aussage Bw Tonbandprotokoll Seite 3).

 

5. Die Firma x war Generalunternehmer auf dieser Baustelle. Die Firma des Bw hatte diverse Bauabschnitte wie Stiegengeländer, Eternitfassade, Balkonböden etc. übernommen. Der Generalunternehmer Firma x hatte den Bw auch gefragt, ob seine Firma die Türnacharbeiten bzw. Reparaturarbeiten bei den Kellertüren machen könnten. Der Bw hatte diesen Auftrag kurzfristig an Herrn x weitergegeben. So hatte er x erst am 7.8.2011 angerufen und ihn gefragt, ob er diesen Auftrag übernehmen würde. Herr x hatte kurzfristig zugesagt.  (Aussage Bw, Tonbandprotokoll Seite 3). 

 

6. Als Herr x am 8.8.2011 in der Früh zur Baustelle nach x gekommen war, zeigte der Bw ihm die betroffenen Kellertüren (Aussage Bw TP Seite 3). Herr x war bei der Kontrolle auf Grund eines mit dem Bw mündlich geschlossenen Vertrages mit folgendem Inhalt tätig: Vertragsgegenstand war ein klar begrenztes Auftragsvolumen betreffend die Türnacharbeiten bzw. Reparaturarbeiten an einer zahlenmäßig genau bestimmten Anzahl von Kellertüren. Die Arbeiten sollten auf Regie bzw. Stundenbasis erledigt werden. Es war ein Stundensatz in der Höhe von 30,‑- Euro vereinbart.

 

7. Herr x wurde bei den Arbeiten an den Kellertüren nicht von Arbeitnehmern des Bw unterstützt. Herr x arbeitete alleine. Es wurde nicht im Verbund gearbeitet. Es stand Herrn x frei, eigene Hilfspersonen beizuziehen (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 9, 11 und 12, Aussage Bw TP Seite 5). Herr x arbeitete 14,25 Stunden an diesem Auftrag. Er übermittelte dem Bw daraufhin die Rechnung vom 8.8.2011. Darin wird ein Gesamtbetrag von 618,-- Euro (inkl. USt.) in Rechnung gestellt (Rechnung Beilage Niederschrift).

 

8. Herr x hatte eigenes Werkzeug und ein eigenes Firmenkraftfahrzeug (Aussage Bw, Tonbandprotokoll Seite 4, Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 9). Das erforderliche Material (Drücker, Schlösser, Bodenanschlussleisten) wurde von der Firma des Bw zur Verfügung gestellt. Er wurde vom Bw während der Arbeiten nicht kontrolliert. Am Abend des 8.8.2011 wurden die Arbeiten im Sinne einer Abnahme kontrolliert. (Aussage Bw TP Seite 4 und 5).

 

9. Die Arbeiten an den Kellertüren sind dem Gewerbe „Tischler“ zuzuordnen. Herr x meldete aber erst am 19.9.2011 das Gewerbe Tischler verbunden mit Modellbauer an. Dieses Gewerbe übt er auch nach wie vor aus.

 

III. Zur Beweiswürdigung:

 

1. Die Feststellungen zu Pkt II.1. bis II.4. ergeben sich unstrittig aus den angeführten Beweismitteln.

 

2. Strittig war, ob ein klar abgrenzbares Werk Vertragsinhalt war. Das FA ging unter Hinweis auf die Entscheidung des UVS Oö. vom 23.9.2011, VwSen-252816/8/Lg/Sta/Ba, von einem nicht konkretisierbaren Gewerk aus. Diese Annahme ist unzutreffend. Der Bw hat glaubwürdig dargelegt, dass der Generalunternehmer an ihn herangetreten sei, auch die Türennacharbeiten zu erledigen. Es handelt sich dabei folglich um ein klar konkretisiertes Gewerk. Der Bw hat diesen Auftragsumfang an Herrn x weitergegeben. Es war daher festzustellen, dass Vertragsgegenstand zwischen dem Bw und Herrn x ein klar begrenztes Auftragsvolumen betreffend die Türnacharbeiten bzw. Reparaturarbeiten an einer zahlenmäßig genau bestimmten Anzahl von Kellertüren war (Pkt II.6. der Feststellungen).  

 

3. Der Vertreter des Finanzamtes hielt in der mündlichen Verhandlung zur Diskussion betreffend die Angaben zum „Montagehelfer“ fest: „Meine Ausführungen beziehen sich auf die Anzeige vom 9.12.2011. Darin wird unter Sachverhalt auch Folgendes angegeben: Weiters wurde der österr. StA. x bei Arbeiten an einer Türe angetroffen. x gab gegenüber dem Kontrollorgan x an, als Montagehelfer (Selbständiger) für die Firma x tätig zu sein. Er bekomme in der Stunde 30,-- Euro. Er habe ein Gewerbe für Handel.“ Nun wurde über die Angaben des Herrn x keine Niederschrift angefertigt. Herr x konnte sich in der mündlichen Verhandlung nicht mehr an seine Angaben anlässlich der Kontrolle erinnern (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 10). Grundsätzlich wäre die Behörde bei sogenannten „Verrichtungen einfachster Art“ bzw Hilfsarbeiten an sich berechtigt, von einem Dienst- bzw. Arbeitsverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (VwGH vom 22.4.2010, Gz. 2010/09/0063). x war aber nicht mit Hilfsarbeiten, sondern mit Türnacharbeiten bzw. Reparaturarbeiten an Kellertüren beschäftigt. Die Installation von Drückern, Schlössern und Bodenanschlussleisten stellt keine Hilfsarbeit dar.  Derartige Arbeiten an - wie im ggst. Fall - Holztüren, sind dem Tischlergewerbe vorbehalten. x war nicht mit Hilfsarbeiten beschäftigt, auf Grund derer man ohne weiteres auf ein Dienstverhältnis schließen kann.

 

4. x verrichtete die Arbeiten an diesen Türen - wie er glaubwürdig aussagte - alleine, ohne dass ihm Arbeitnehmer der Firma x zur Hand gingen (TP Seite 12). Dies bestätigte der Zeuge x, der klarstellte, dass er selber mit x auf dieser Baustelle nichts zu tun hatte. Weiters sagte x auch aus, dass der Zeuge x bei dieser Baustelle jedenfalls bei ihm (x) gearbeitet habe. Hervorzuheben ist die klare räumliche Trennung des x von den Arbeitnehmern des Bw, die an der Fassade arbeiteten (Aussage x, Tonbandprotokoll Seite 7 und Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 8). Auf Grund der glaubwürdigen und übereinstimmenden Aussagen des Bw und des x wird weiters festgestellt, dass x Hilfspersonen beiziehen hätte dürfen (TP Seite 5 und 12). Davon, dass x Arbeiten in Verbund oder organisatorischer Eingliederung in den Betrieb des Bw verrichtet hätte, kann daher keine Rede sein.

 

5. Hervorzuheben war auch, dass x über eine eigene betriebliche Infrastruktur verfügt und schon damals mit eigenem Werkzeug und betrieblichem KFZ (inkl. Werkzeug) auf der Baustelle war.

 

6. Aus obigen Gründen waren die Feststellungen zu Pkt II.5,6,7,8 und 9 zu treffen.

 

IV. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Herr x war am 8.8.2011 bei der Kontrolle durch das Finanzamt auf Grund eines Werkvertrages mit dem Bw tätig. Es liegen keine Umstände vor, die nach der wirtschaftlichen Betrachtungsweise ein Dienstverhältnis begründen würden.

 

Zusammengefasst ist die Gebietskrankenkasse damit im Recht, wenn sie in ihrem E-Mail vom 18.3.2013 mitteilte, dass „zu wenige Dienstnehmermerkmale“ in den Erhebungen des Finanzamtes gegeben waren. Da ein Werkvertrag vorliegt, war x selbständig und nicht als Dienstnehmer für den Bw tätig. Dass er zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht über die erforderliche Gewerbeberechtigung (Tischler) verfügte, hat auf das ggst. Verwaltungsstrafverfahren keinen Einfluss. Der Bw hat die ihm angelastete Verwaltungsübertretung im Sinn des § 111 ASVG nicht begangen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Wolfgang Weigl

 

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