Linz, 25.06.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung der x GmbH, x, xStraße x, vom 3. April 2013, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. März 2013, GZ: 0002140/2013 ABA Nord, 501/N131004, betreffend einen Feststellungsbescheid gemäß § 359 b Abs.1 Z.2 GewO 1994, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. März 2013, GZ: 0002140/2013 ABA Nord, 501/N131004, wird bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)
§§ 359a und 359b Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem bekämpften Bescheid des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. März 2013 wurde gemäß § 359 b Abs.1 Z.2 GewO 1994 über Antrag des Herrn x, xstraße x, x x, die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer gastgewerblichen Betriebsanlage (Restaurant) mit 39 Verabreichungsplätzen, einer Betriebszeit von 07.00 Uhr bis 24.00 Uhr, Darbietung von Hintergrundmusik und mit einer mechanischen Be- und Entlüftungsanlage im Standort x, x Straße x – xstraße x, Grst.Nr. x/x der KG x erteilt. Dies im Rahmen eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens nach § 359 b Abs.1 GewO 1994 mit der Feststellung, dass die in § 359 b Abs.1 Z.2 bzw. Abs.2 GewO 1994 festgelegten Voraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens insoferne vorliegen, als – wie sich aus dem Ansuchen und dessen Beilagen ergab – das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen nicht mehr als 800 m² beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt, nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden, nicht musiziert wird und Musik nicht lauter als Hintergrundmusiklautstärke dargeboten wird. Im Übrigen wurde von Amts wegen eine Überprüfung des Projektes auf die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 74 Abs.2 GewO 1994 durchgeführt und im Gutachten des Amtssachverständigen für Immissionstechnik Aussagen dahingehend getroffen, dass zu erwarten ist, dass aufgrund der geplanten Ausführung der Betriebsanlage und der im Spruch erteilten Aufträge Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden.
Im Feststellungsbescheid vom 26. März 2013 wird darüber hinaus zur Rechtsposition der Nachbarn im vereinfachten Verfahren nach § 359 b GewO 1994 ausgeführt, dass Nachbarn nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes lediglich eine beschränkte Parteistellung im Hinblick auf die Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zusteht. Im Hinblick auf die Durchführung des vereinfachten Verfahrens selbst kommt ihnen darüber hinausgehend keine Parteistellung zu. Demnach kommt ihnen auch zur Frage, ob den Nachbarn Beeinträchtigungen durch die Betriebsanlage in Form von Lärm und Geruch, eine Verschlechterung bzw. Erschwerung der Verkehrs- und Parkplatzsituation und eine vermehrte Beschmutzung der Außenanlagen im Nahbereich des Hauses zu erwarten sind, im vereinfachten Genehmigungsverfahren eine Parteistellung nicht zu.
Weiters zitiert die belangte Behörde bei den zu Grunde liegenden Rechtsgrundlagen und auch in der Begründung § 359 b Abs.2 GewO 1994, wonach auch die Voraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens im Grunde des § 359 b Abs.2 GewO 1994 vorliegen. Hiezu wird festgestellt, dass nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden, nicht musiziert wird und Musik nicht lauter als in Hintergrundmusiklautstärke dargeboten wird. Zitiert wird hiezu die vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten aufgrund des § 359 b Abs.2 GewO 1994 erlassene Verordnung, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die jedenfalls dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, worin gemäß § 1 Z.1 dieser Verordnung Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in denen weder musiziert noch, z.B. mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses musizieren bzw. wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359 b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen sind.
2. Gegen diesen Bescheid hat die x GmbH, x, unterfertigt von x, mit Schriftsatz vom 3. April 2013 innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die x GmbH sei Wohnungseigentümer der Wohneinheit W 14 mit tatsächlichem und rechtlichem Zubehör im Haus x, xstraße x. Vertragsgrundlage sei der Wohnungseigentumsvertrag vom 02.04.1981. Lt. Gutachten seien die Not- bzw. Kamine für Einzelöfen je Wohnung vorgesehen. Da geplant sei, die Lüftung des Restaurants über den Kamin zu führen, stimme er dem Bescheid nicht zu und berufe. Es gäbe sicher eine geeignete Lösung zu finden. Die Nutzung der Kamine für Einzelöfen sei Betragsbestandteil des zugesprochenen Wohnungseigentumes. Im Übrigen stehe es ihm nicht zu, die Öffnungszeit zu bestimmen, er spreche sich jedoch gegen eine solche bis 24.00 Uhr aus und schlägt eine solche bis 20.00 Uhr vor.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.
Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994 i.V.m. § 67a Abs.1 AVG.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu GZ: 0002140/2013 ABA Nord 501/N131004.
Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.
4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 359 b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass
1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder
2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden, das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .
Wie der zitierten Gesetzesstelle zu entnehmen ist, ist somit im vereinfachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Nachbarn grundsätzlich keine Parteistellung genießen, sondern ihnen prinzipiell nur Anhörungsrechte zukommen. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seinem Erkenntnis vom 3.3.2001, G 87/00, festgestellt, dass zwar einerseits dieser Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch andererseits zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 359b Abs.1 der GewO.
Aus dieser beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben. Dieser Verpflichtung wurde entsprochen.
Gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlage (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.
Gemäß § 1 Z.1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind (BGBl. Nr. 850/1994, zuletzt geändert durch BGBl. II. Nr. 19/1999), sind Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z.2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch, z.B. mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses musizieren bzw. wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächsstrom der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.
Die Einsichtnahme in den Verfahrensakt hat ergeben, dass die belangte Behörde aufgrund des Antrages des Konsenswerbers betreffend die gegenständliche Betriebsanlage nach Durchführung eines Vorprüfungsverfahrens, insbesondere Überprüfung der eingereichten Projektsunterlagen mit Bekanntgabe bzw. Anschlag vom 7. Februar 2013 in den Häusern x Straße 26, 30, 55 und 57, Melicharstraße 1, 2, 3 und 4 sowie xstraße 1 und 2 das im § 359 b Abs.1 GewO 1994 vorgesehene Anhörungsverfahren durchgeführt hat und die Nachbarn auf ihr Recht, in die Projektsunterlagen einzusehen und sich dazu zu äußern, hingewiesen hat.
Auf den Umfang der Parteistellung im Anhörungsverfahren wurde im Rahmen dieser Bekanntgabe nicht hingewiesen und blieb daher die Parteistellung der Nachbarn - im der Judikatur der obersten Gerichtshöfe entsprechenden Umfang - bestehen.
Neben anderen Nachbarn haben noch vor Durchführung eines Ortsaugenscheines durch die Genehmigungsbehörde auch Herr x sowie die Berufungswerberin, die x GmbH, x, schriftliche Einwendungen gegen diese gewerbliche Anlage eingebracht. In den Einwendungen spricht sich die Berufungswerberin gegen die Benützung gemeinsamer Installationen, wie z.B. Rauchfang oder Gehwege sowie auch gegen Geruchsbelästigungen, weiter gegen befürchtete Belästigungen durch Geräusche durch den Betrieb der Betriebsanlage bzw. auch durch die tägliche Anlieferung frischer Waren, Wendemanöver der Transporter sowie auch in Verbindung mit einer prekären Parkplatzsituation, schließlich gegen die befürchtete Verschmutzung rund um das Haus durch die Bewirtung außerhalb des Lokales aus. Äußerungen über die Zulässigkeit des vereinfachten Verfahrens sind dieser schriftlichen Eingabe nicht zu entnehmen.
Im Rahmen einer von der belangten Behörde aufgenommenen Niederschrift am 14. März 2013, dies unter Beiziehung eines gewerbetechnischen, eines immissionstechnischen, einer bautechnischen sowie eines brandschutztechnischen Amtssachverständigen, schließlich auch unter Anwesenheit des von der Berufungswerberin als Vertreter beauftragten Nachbarn x, dieser wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Mag. x, hat die belangte Behörde das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen überprüft. Dabei wurde befundmäßig und gutachtlich festgehalten, dass die gesamte Betriebsfläche 135,42 m² beträgt, zwei Personen beschäftigt werden, die Betriebszeiten von Montag bis Sonntag von 07.00 Uhr bis 24.00 Uhr angegeben werden und die installierte Leistung mit 40 kW bestimmt. Vom immissionstechnischen Amtssachverständigen wird unter gleichzeitigem Vorschlagen von mehreren Aufträgen betreffend Luftreinhaltung, Geruchsimmission und Lärmschutz, festgestellt, dass bei Vorschreibung und Erfüllung der vorgeschlagenen Aufträge keine Einwände bzw. Bedenken bestehen.
In Bezug auf Lärmimmissionen ist insbesondere festzustellen, dass dem Gutachten des immissionstechnischen Sachverständigen zu entnehmen ist, dass lt. dem als Teil der Projektsunterlagen eingereichten lärmtechnischen Projekt der Frau DI. Dr. x, welches vom Sachverständigen überprüft wurde, lediglich Hintergrundmusik geplant ist. Nicht beantragt und somit auch nicht genehmigt sind somit Livemusik bzw. Musizieren sowie die Wiedergabe von Musik, welche über eine bloße Hintergrundmusik im Sinne des § 1 Z.1 der oben zitierten Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, hinausgehen.
Zur Hintanhaltung von allfällig zu besorgenden Immissionen durch Lärm oder Geruch wurden mehrere Aufträge vorgeschlagen und auch im Feststellungsbescheid übernommen.
Weitere Einwendungen wurden von Nachbarn im Rahmen dieses Ortsaugenscheins samt Aufnahme einer Niederschrift nicht vorgebracht.
Nach Durchführung des vorgesehenen Ermittlungsverfahrens wurde in der Folge vom Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 26. März 2013 festgestellt, dass die Anlage unter § 359 b Abs.1 Z.2 GewO 1994 aber auch unter § 1 Z.1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, fällt.
Es ist daher unbestritten festzustellen, dass die gegenständliche Betriebsanlage nach den Projektsunterlagen zweifelsfrei als Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes, in der nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in der weder musiziert noch Musik wiedergegeben wird (ausgenommen Hintergrundmusik), anzusehen ist.
Außerdem handelt es sich um eine gewerbliche Betriebsanlage, welche Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen von insgesamt nicht mehr als 800 m² aufweist und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräten 300 kW nicht übersteigt. Weiters ist aufgrund der geplanten Ausführung der Anlage nach den vorliegenden gutachtlichen Äußerungen zu erwarten, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden.
Zum vorliegenden Berufungsvorbringen der Berufungswerber Gerhard Moser bzw. der Gerhard Moser GmbH ist in Ergänzung zum oben bereits zitierten bestehenden Anhörungsrecht von Nachbarn festzustellen, dass dieses Anhörungsrecht nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes lediglich Anspruch auf Geltendmachung von Vorbringen zur Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen zur Durchführung des vereinfachten Verfahrens gegeben sind, umfasst. Diesbezüglich kommt ihnen eine insoweit eingeschränkte Parteistellung zu (VwGH 9.10.2002, 2002/04/0130 und die dort zitierte Vorjudikatur).
Dem Erfordernis, Nachbarn die Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben, ist die belangte Behörde – wie oben bereits dargelegt – nachgekommen.
Zur Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für die Anwendung des § 359b GewO 1994 bzw. für die darin gründende Durchführung des sogenannten vereinfachten Genehmigungsverfahrens haben die Nachbarn im durchgeführten Ermittlungsverfahren letztlich keine zulässigen und stichhaltigen Gründe angeführt, liegen im Übrigen auch nach Auffassung des erkennenden Mitgliedes des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht vor.
Darüber hinaus wurde die von der Judikatur für erforderlich erachtete, im Gesetz vorgesehene Einzelfallprüfung von der belangten Behörde von Amts wegen durchgeführt und ist diese von Nachbarn im Genehmigungsverfahren nicht zulässig bekämpfbar. Als nicht zulässig wären somit auch die – ohnedies lediglich als „Unmutsbekanntgabe“ titulierten – Verbringen betreffend die Öffnungszeit zu qualifizieren.
Zusammenfassend ist daher zum durchgeführten Verfahren festzustellen, dass von der belangten Behörde das vereinfachte Genehmigungsverfahren zu Recht durchgeführt wurde. Dies unter Anhörung der Nachbarn im Rahmen der ihnen zustehenden Parteistellung und Durchführung einer Einzelfallprüfung unter Heranziehung einschlägiger technischer Amtssachverständiger. Zum Berufungsvorbringen in Bezug auf das bestehende Wohnungseigentum der x GmbH und die lt. Gutachten zum Wohnungseigentumsvertrag vorgesehenen Regelungen betreffend die Nutzung von Not- bzw. sonstigen Kaminen ist festzustellen, dass es sich hiebei um zivilrechtliche Regelungen handelt, die im Falle einer Unstimmigkeit auch vor den zivilen Gerichten zu klären sind. Es liegt somit nicht in der Kompetenz der Gewerbebehörde, über diese Vorbringen abzusprechen und ist es auch nicht als Erfordernis der Erteilung einer gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung vorgesehen, die Unterschriften und somit die Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer lt. Wohnungseigentumsvertrag einzuholen.
Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage konnte somit der Berufung keine Folge gegeben werden und war wie im Spruch zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger
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