VwSen-210599/9/Bm/MG/TK

Linz, 27.06.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn Ing. x, vertreten durch x & Partner Rechtsanwälte GmbH, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 19.03.2012, Zl. BauR96-501-2011, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Oö. Bauordnung 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.3.2013 zu Recht erkannt:

I.            Die Berufung gegen Spruchpunkt 1 und 2 des bekämpften Straferkenntnisses wird abgewiesen und das Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II.         Der Berufung gegen Spruchpunkt 3 des bekämpften Straferkenntnisses wird stattgegeben, das Straferkenntnis wird insoweit behoben und das Strafverfahren insoweit eingestellt.

III.       Der Berufungswerber hat hinsichtlich Spruchpunkt 1 und 2 zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind jeweils Euro 180,-- (insgesamt sohin Euro 360,--), zu leisten.
Hinsichtlich Spruchpunkt 3 hat der Berufungswerber weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I. und II.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm § 21, § 24 und § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
Zu III.: § 64 Abs. 1 und 2, § 65, § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie haben zumindest im Zeitraum vom 02. Mai bis 31. Juli 2011 auf der Parzelle Nr. x, EZ x, KG x, Gemeinde x,

1.   als zur Anzeige Verpflichteter eine bauliche Anlage, die gemäß § 25 Oö. Bauordnung anzeigepflichtig sind, nämlich einen Schwimmteich mit einer Tiefe bis zu 1,80 m sowie einer Wasserfläche von mehr als 200 m² ausgeführt, obwohl anzeigepflichtige Bauten nur nach einer Bauanzeige errichtet werden dürfen.

2.   als zur Anzeige Verpflichteter eine bauliche Anlage, die gemäß § 25 Oö. Bauordnung anzeigepflichtig sind, nämlich ein Mauerwerk für eine Kompostierstelle mit einer Höhe von 2,20 m ausgeführt, obwohl anzeigepflichtige Bauten nur nach einer Bauanzeige errichtet werden dürfen.

3.   als Bauherr und ohne ein Landwirt zu sein zu verantworten, dass Bauten, zu deren werkgerechter Herstellung fachtechnische Kenntnisse erforderlich sind, nämlich eine Terrasse, Mauerwerke in Trockenbauweise, eine Kompostlagerstätte, ein Schwimmteich, ein Schönungsteich und eine vollbiologische Kläranlage, auf dem im Flächenwidmungsplan der Marktgemeinde x als „Grünland, für die Land- und Forstwirtschaft bestimmte Fläche“ gewidmeten Grundstück errichtet zu haben, obwohl auf einem als Grünland gewidmeten Grundstück nur solche Bauten und Anlagen errichtet werden dürfen, die der Land- und Forstwirtschaft dienen.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad 1. § 57 Abs. 1 Z. 3, § 25 Abs. 1 Z. 6 Oö. BauO 1994

Ad 2. § 57 Abs. 1 Z. 3, § 25 Abs. 1 Z. 14 Oö. BauO 1994

Ad 3. § 57 Abs. 1 Z. 5 Oö. BauO 1994,"

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde nach dem Strafrahmen des § 57 Abs. 2 Oö. BauO 1994

1.) bezüglich Spruchpunkt 1 eine Geldstrafe iHv EUR 900,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 8 Stunden),

2.) bezüglich Spruchpunkt 2 eine Geldstrafe iHv EUR 900,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 8 Stunden) und

3.) bezüglich Spruchpunkt 4 eine Geldstrafe iHv EUR 1.800,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 17 Stunden)

und schrieb gemäß § 64 VStG die Kosten des Strafverfahres in Höhe von 10% der Geldstrafe (EUR 360,--) vor. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) betrug somit EUR 3.960,--.

 

Begründend führte die belangte Behörde – nach Schilderung des Sachverhalts und Wiedergabe der eingeholten Befunde und Gutachten sowie der gesetzlichen Bestimmungen – im Wesentlichen aus, dass der Schwimmteich mit einer Tiefe bis 1,80 m sowie einer Fläche von mehr als 200 m² unter die Anzeigepflicht des § 25 Abs. 1 Z 6 Oö. BauO 1994 falle. Allein aufgrund der Behauptung, dass diese Anlage nicht dem Schwimmen diene, könne die Anzeigepflicht nicht verneint werden, zumal schon aufgrund des äußeren Anscheins, der Bauweise und der damit verbundenen Anlagen und Ausstattung, wie Badesteg und Sonnenliegen, die Vermutung sehr nahe liege, dass es sich um einen Schwimmteich handle. Die Erklärung, dass dieser Teich nicht dem Schwimmen diene, sei als Schutzbehauptung zu werten; entscheidend sei vielmehr, ob ein Teich zweckdienlich zum Schwimmen genutzt werden könne. Darüber hinaus liege – wie der Sachverständige in seinem Gutachten vom 08.09.2011 beschrieben habe – jedenfalls ein sonstiges Wasserbecken iSd § 25 Abs. 1 Z 6 Oö. BauO 1994 vor, weshalb von einem anzeigepflichtigen Bauvorhaben auszugehen sei.

 

Auch das Mauerwerk falle aufgrund der Höhe von 2,20 m jedenfalls unter die Anzeigepflicht gemäß § 25 Abs. 1 Z 14 Oö. BauO 1994. Zum Einwand, das Mauerwerk würde im Endzustand durch Erdanschüttung keine Höhe von mehr als 1,50 m aufweisen, merkte die belangte Behörde an, dass auch beim Lokalaugenschein am 08.09.2011 trotz des Umstandes, dass die Anlagen im Wesentlichen fertiggestellt gewesen seien, nach wie vor eine Höhe von 2,20 m festgestellt worden sei.

 

Im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 2 Oö. BauTG habe Herr x als Bauherr folgende bauliche Anlagen, zu deren werkgerechter Herstellung fachtechnische Kenntnisse erforderlich seien, errichtet:

-      eine Terrasse mit ca. 150 m², hinterher Stiegen und gepflasterte Fußwege,

-      Mauerwerke in Trockenbauweise, unter anderem zur Abstützung von aufgeschüttetem Gelände,

-      eine Kompostlagerstätte in Stahlbetonbauweise mit 21 m² und einer Höhe von 220 cm,

-      ein Schwimmteich, gebaut mit Schalsteinen und einer Wasseroberfläche von ca. 200 m² bei einer Tiefe von bis zu 180 cm, gegliedert in verschiedene Wasserzonen, welche treppenförmig von 1,80 m bis 1 m auslaufen, nachgeordnet seichte Wassertümpel mit Pflanzen zur Selbstreinigung des Gewässers sowie technische Einrichtungen zur Wasseraufbereitung, Installation einer Warmwasserdusche und Beleuchtung, und dergleichen,

-      ein Schönungsteich zur Sammlung von Oberflächenwässern zum Betrieb einer vollbiologischen Kläranlage mit ca. 200 m² Wasseroberfläche und einer Tiefe bis 265 cm, deren Wässer im Kreislauf – ohne einer Ableitung in ein Gewässer – geführt werden sollen,

-      eine vollbiologische Kläranlage mit zwei Polyesterbehältern, deren Abwässer im Kreislauf geführt werden.

Auch der bautechnische Amtssachverständige habe dargelegt, dass für eine fachgerechte Ausführung der o.g. Bauten fachtechnische Kenntnisse notwendig seien.

 

Es stehe außer Zweifel, dass die beschriebenen baulichen Anlagen im Grünland errichtet worden seien. Der Berufungswerber habe eine Nachweis für eine landwirtschaftliche Nutzung der Anlagen für den vorgeworfenen Tatzeitraum nicht erbracht. Im grundverkehrsbehördlichen Verfahren habe der Berufungswerber geltend gemacht, die landwirtschaftlichen Grundstücke vorerst durch einen Landwirt bewirtschaften zu lassen und interessiert zu sein, die landwirtschaftlichen Flächen mit Obst- und Gemüseanbau zu verwenden. Diesen Angaben stehe die tatsächliche Nutzung nach den Veränderungen des Grundstücks durch die gegenständlichen baulichen Anlagen für Freizeitzwecke entgegen. Die bestehenden vereinzelten Obstbäume und der Gemüsegarten würden keine landwirtschaftliche Nutzung, sondern nur eine Nutzung eines üblichen Hausgartens, zulassen. Jedenfalls würden die errichteten baulichen Anlagen einen anderen Zweck als einen solche Zweck erfüllen, der auf Grundstücken, die in einem Flächenwidmungsplan als „Grünland“ ausgewiesen seien, in zulässiger Weise möglich sei.

Unter Hinweis auf VwGH 19.01.1993, 92/05/0281, genüge es nicht, wenn die bloße Absicht einer land- und forstwirtschaftlichen Nutzung im Verwaltungsverfahren ins Treffen geführt werde. Die errichteten baulichen Anlagen seien an die Betriebsfläche und –art des land- und forstwirtschaftlichen Betriebs nicht angepasst, da diese für eine landwirtschaftliche Bewirtschaftung nicht zweckmäßig seien. Darüber hinaus stünden sie in einem krassen Missverhältnis zu den Angaben im grundverkehrsbehördlichen Verfahren, wonach eine Bewirtschaftung der landwirtschaftlichen Flächen durch einen Landwirt bzw. Nutzung für den eigenen Obst- und Gemüseanbau beabsichtigt worden sei. Der objektive Tatbestand sei daher erfüllt.

 

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite seien keine Umstände hervorgekommen, dass der Berufungswerber subjektiv nicht in der Lage gewesen wäre, die der Bestrafung zugrunde liegenden Normen zu befolgen. Er habe die Verwaltungsübertretungen daher auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Der VwGH habe in seinem Erkenntnis vom 09.06.1994, 92/06/0214, ausgesprochen, dass es einem Bauwerber zuzumuten sei, sich die Kenntnis der einschlägigen Bauvorschriften zu verschaffen. Es sei dem Berufungswerber vorzuwerfen, dass er sich vor Durchführung der Baumaßnahmen nicht mit der Baubehörde in Verbindung gesetzt habe.

Der Berufungswerber habe als Unternehmer einschlägige Erfahrungen mit behördlichen Bewilligungsverfahren gesammelt und sei in regelmäßigen Abständen mit Anlagenverfahren befasst. Gegenständlich habe der Berufungswerber auf dem Grundstück Nr. x, KG x, Geländeveränderungen durchgeführt und Bauten errichtet, ohne mit der örtlich zuständigen Naturschutz- und Baubehörde Kontakt aufzunehmen. Dies sei offenkundig in der Absicht erfolgt, Tatsachen zu schaffen und keine Einschränkungen zu erfahren, die sich aus dem Verfahren nach den maßgeblichen einschlägigen Bestimmungen des Oö. Raumordnungsgesetzes hinsichtlich Flächenwidmung sowie der Oö. Bauordnung und des Oö. Naturschutz- und Landschaftsschutzgesetzes ergeben würden, um das geplante Voraben einer Garten- und Freizeitanlage ungehindert realisieren zu können.

Der Berufungswerber habe deshalb die nach seinen Verhältnissen zumutbare Sorgfalt nicht aufgewendet, weshalb sich seine irrige Auslegung der Bauvorschriften nicht als unverschuldet darstelle. Es sei zumindest von fahrlässigem Verhalten auszugehen.

Das strategische Vorgehen des Berufungswerbers, insbesondere die fehlende Kontaktaufnahme mit den Behörden als auch die rasche Realisierung des geplanten Vorhabens, lasse den Schluss zu, dass ihm bewusst gewesen sei, dass die Bauvorhaben nur nach einer Bauanzeige bei der Baubehörde durchgeführt hätten werden dürfen bzw. dass im Grünland nur solche Bauten errichtet werden dürften, die der Land- und Forstwirtschaft dienten, weshalb dem Berufungswerber vorsätzliches Verhalten vorzuwerfen sei.

Wenn der Berufungswerber der Meinung gewesen sei, die Naturteichanlage werde nicht zum Schwimmen genützt und sei daher nicht bewilligungs- und anzeigepflichtig, sei er einem Irrtum über die Erforderlichkeit der Bauanzeige und somit über ein normatives Tatbestandsmerkmal verfangen gewesen. Ein solcher Irrtum stelle einen Tatbildirrtum dar. Damit sei für den Berufungswerber nichts zu gewinnen, denn gemäß § 5 Abs. 1 VStG genüge zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimme. Fahrlässigkeit sei bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebots dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehör und der Täter nicht glaubhaft mache, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulen treffe. Auch die Verantwortlichkeit für ein Fahrlässigkeitsdelikt habe zur Voraussetzung, dass der Täter mit Unrechtsbewusstsein handle oder dem Täter für den Fall, dass es ihm an Unrechtsbewusstsein mangle, der Nachweis, dass ihn an diesem Mangel kein Verschulden treffe, nicht gelänge. Den Berufungswerber hätte die Verpflichtung getroffen, sich über die Voraussetzungen der Anzeigepflicht für Schwimmteiche, Schwimm- und sonstige Wasserbecken zu informieren. Hätte er dies getan, hätte er erkannt, dass das von ihm errichtete Wasserbecken jedenfalls anzeigepflichtig im Sinne des § 26 Abs. 1 Z 6 dritte Alternative Oö. Bauordnung sei. Umstände dafür, dass ihn kein Verschulden daran treffe, diese Verpflichtung nicht erfüllt zu haben, habe der Berufungswerber weder behauptet, noch hätten solche die Verfahrensergebnisse hervorgebracht. Der Berufungswerber habe das vorgeworfene Delikt fahrlässig begangen.

 

Als strafmildernd wertete die belangte Behörde die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers. Als erschwerend wertete sie die vorsätzliche Vorgehensweise. In generalpräventiver Hinsicht sei die Vorgehensweise, vollendete Tatsachen zu setzen, zu berücksichtigen. Die im Spruch verhängte Geldstrafe erscheine daher in spezialpräventiver Hinsicht als angemessen und gerechtfertigt, um den Berufungswerber vor der Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten abzuhalten und sei auch in generalpräventiver Hinsicht abschreckend.

 

2.1. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung des Berufungswerbers. Dazu bringt der Berufungswerber im Wesentlichen wie folgt vor:

 

2.1.1. Es liege Verfolgungsverjährung vor:

 

Die Verjährungsfrist sei eine verfahrensrechtliche Frist, weshalb für ihre Berechnung die §§ 32 f AVG gelten würden. Nach § 32 Abs. 2 VStG sei diese Frist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden sei oder das strafbare Verhalten aufgehört habe. Im gegenständlichen Fall sei dieser Zeitpunkt der 31.07.2011, zumal es sich beim vorgeworfenen Delikt um ein Begehungsdelikt handle. Die Verfolgungsverjährungsfrist habe am 31.01.2012 geendet.

Für die Qualifikation als Verfolgungshandlung genüge nicht das Vorliegen eines behördeninternen Vorgangs, die Amtshandlung müsse die Sphäre der Behörde verlassen und noch innerhalb des Ablaufs der Verjährungsfrist in irgendeiner Form nach außen in Erscheinung treten. Dazu müsse die Erledigung abgefertigt, insbesondere zur Post gegeben werden. Ferner liege eine Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs. 2 VStG nur dann vor, wenn sie nach Art und Bedeutung die Absicht der Behörde zum Ausdruck bringe, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht auf eine im VStG vorgeschriebene Weise zu prüfen, sohin den behördlichen Verfolgungswillen in Richtung einer bestimmten strafbaren Handlung zu verwirklichen. Die Verfolgungshandlung müsse sich auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift iSd § 44a Z 2 VStG beziehen.

Sämtliche bisherigen behördlichen Handlungen könnten nicht als Verfolgungshandlungen, welche den Eintritt der Verfolgungsverjährung verhindert hätten, qualifiziert werden, da sie den o.g. Anforderungen nicht entsprochen hätten.

So sei beispielsweise aus der Niederschrift vom 26.07.2011 ersichtlich, dass im Zuge des Lokalaugenscheins lediglich ermittelt worden sei, ob gegen naturschutzrechtliche Bestimmungen verstoßen worden sei bzw. ob baupolizeiliche Maßnahmen nach § 41 Oö. BauO anzuordnen gewesen wären, und sei von einer verwaltungsstrafbaren Handlung entgegen baurechtliche Bestimmungen, geschweige denn einem konkreten Tatvorwurf nicht die Rede. Die darauf folgenden Bescheide des Bürgermeisters von x vom 01.08.2011 hätten einerseits die Beseitigung von Schwimmteich und Mauerwerk zur Kompostieranlage zum Gegenstand und andererseits die Einstellung der Bauausführung der Einfriedung, brächten jedoch nicht die Absicht der Behörde zum Ausdruck, etwaige Maßnahmen als Übertretungen gegen die Oö. BauO verwaltungsstrafrechtlich zu ermitteln.

Auch die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 05.08.2011 behandle lediglich rechtswidrige Eingriffe in die Natur durch Abgrabungen und Aufschüttungen, die von der BH Grieskirchen als naturschutzrechtlich bewilligungspflichtig angesehen worden seien.

Aufgrund des Verdachts der Übertretung von baurechtlichen Bestimmungen sei der Berufungswerber am 23.08.2011 zur Rechtfertigung aufgefordert worden, diese Aufforderung habe als Gegenstand jedoch nur die „Errichtung eines Bauwerks zur Einfriedung“ gehabt und habe nur jene Maßnahme betroffen, dessentwegen eine Ermahnung der BH Grieskirechen vom 19.03.2012 erlassen worden sei. Darüberhinaus sei auch von einer gänzlich anderen Tatzeit die Rede, als in der Aufforderung der 27.07.2011 als Errichtungsbeginn genannt worden sei.

Ebensowenig könne die Niederschrift zum Lokalaugenschein am 08.09.2011 (bzw. dieser Lokalaugenschein selbst) sowie die entsprechenden Ladungen der BH Grieskirchen vom 23.08.2011 und des Gemeinderats von x vom 24.08.2011 als taugliche Verfolgungshandlung bewertet werden, da zu keiner Zeit ein konkreter Tatzeitpunkt vorgehalten und die baulichen Maßnahmen auch zu unbestimmt wiedergegeben worden seien, sodass keinesfalls der Verfolgungswille der Behörder klar hervorgekommen sei.

Unter Hinweis auf die Judikatur des VwGH sei schon „im Zweifel“ das Vorliegen einer Verfolgungshandlung zu verneinen.

Das Verfahren sei daher gemäß § 45 Abs. 1 VStG einzustellen.

 

2.1.2. Es liege eine unrichtige rechtliche Beurteilung vor:

 

2.1.2.1. Zur Anzeigepflicht der Maßnahmen:

 

Die belangte Behörde gehe davon aus, dass es sich bei dem Mauerwerk für die Kompostieranlage um eine anzeigepflichtige Maßnahme iSd § 25 Abs. 1 Z 14 Oö. BauO handle, da die Mauer eine Höhe von 2,20 m aufweise.

Die Behörde habe es im bekämpften Bescheid unterlassen, jegliche Feststellungen dahingehend, wie weit die Umfassungswände tatsächlich über das Gelände ragten, zu treffen. Sie habe lediglich auf Grund der durch den bautechnischen Sachverständigen festgestellten Mauerhöhe das Überschreiten des gesetzlichen Maßes von 150 cm angenommen, obwohl der Berufungswerber ausdrücklich ausgeführt habe, dass dieses Mauerwerk im Endzustand eine Höhe von 1,50 m über dem tiefer gelegenen Gelände nicht erreichen werde.

Im Übrigen schließe nicht einmal die Feststellung, dass eine Mauer an ihrer höchsten Stelle 260 cm hoch sei, die Annahme eines bewilligungs- und anzeigefreien Bauvorhabens iSd § 26 Z 4 Oö. BauO aus, weil es nach dieser Norm darauf ankomme, ob die Stützmauern bzw. freistehenden Mauern mehr als 1,50 m über das Geländer ragen würden. Diesbezüglich sei jedenfalls ein entsprechendes Ermittlungsverfahren geboten (VwGH 03.04.2003, 2002/05/1521).

Das Mauerwerk sei daher nicht schlichtweg als anzeigepflichtig zu bewerten.

Der angefochtene Bescheid sei sowohl mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit als auch mit einem entscheidungswesentlichen Verfahrensmangel belastet.

 

Die Behörde qualifiziere die Teichanlage primär deswegen als anzeigepflichtig, da sich aufgrund des äußeren Anscheins, der Bauweise und Ausstattung der Teichanlage das Vorliegen eines Schwimmteichs vermuten lasse. Jedoch übersehe die belangte Behörde, dass der Berufungswerber stets vorgebracht habe, es handle sich um eine Naturteichanlage. Im Übrigen sei nicht festgestellt worden, dass aus bautechnischer und baurechtlicher Sicht überhaupt ein „Wasserbecken“ iSd § 25 Abs. 1 Z 6 Oö. BauO vorliege, was vom Berufungswerber ausdrücklich bestritten werde.

 

2.1.2.2. Zur Widmungswidrigkeit:

 

Ihrer Beurteilung, dass eine Notwendigkeit der verfahrensgegenständlichen baulichen Anlagen für eine land- und forstwirtschaftliche Nutzung nicht gegeben sei, lege die belangte Behörde keine Feststellungen zugrunde. Vielmehr stütze sie sich auf die Ausführungen des bautechnischen Amtssachverständigen, der im Zuge des Lokalaugenscheins vom 08.09.2011 die Beantwortung der Tatfrage angegeben habe, dies sei „durch einen agrartechnischen Sachverständigen zu überprüfen“. Ein solcher sei nicht bestellt worden, daher sei der Bescheid auch aus diesem Grund mit Rechtswidrigkeit belastet.

Zudem sei auch vom Amtssachverständigen zur Frage, ob die unternommenen Maßnahmen für eine land- und forstwirtschaftliche Nutzung bestimmungsgemäß dienen könnten, auf das vom Berufungswerber damals noch nicht endgültig erstellte Betriebskonzept vom 23.11.2011 verwiesen. Diese Konzept weise nach, dass sämtliche vom bekämpften Bescheid behandelte Maßnahmen iSd § 30 Abs. 5 Oö. ROG widmungskonform seien, und weise insbesondere darauf hin, dass diese für eine land- und forstwirtschaftliche Nutzung betrieblich notwendig benötigt, sowie sinn- und planvoll eingesetzt worden seien.

Der Vorwurf, der Berufungswerber habe im vorgeworfenen Tatzeitraum den Nachweis für eine landwirtschaftliche Nutzung nicht erbracht, gehe ins Leere, da es nach der Rechtsprechung ausreiche, wenn die geplante Nutzung dargelegt werde.

 

2.1.2.3. Da die baulichen Maßnahmen im Zuge eines einheitlichen Gesamtkonzepts für die Gestaltung von Grundstück Nr. x getätigt worden seien, liege eine Deliktseinheit, mithin ein fortgesetztes Delikt vor, welche nicht als Mehrheit von Delikten geahndet werden könne. Auch deshalb leide der Bescheid an Rechtswidrigkeit, insbesondere im Lichte des mit Berufung bekämpften Bescheids der BH Grieskirchen vom 19.03.2012, BauR96-502-2011.

 

2.1.2.4. Selbst dann, wenn man davon ausginge, dass objektiver und subjektiver Tatbestand erfüllt seien, lägen die Voraussetzungen des § 21 VStG vor. Danach habe der Beschuldigte einen Anspruch auf Absehen von der Strafe, da die Behörde unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen bei der Beurteilung der subjektiven Tatseite ein Verschulden seitens des Einschreiters in jedem Fall gänzlich zu verneinen oder zumindest als äußerst gering anzusehen haben werde (vgl. VwSlg 5.844). § 21 VStG räume der Behörde diesbezüglich kein Ermessen ein.

In concreto sei das Verschulden des Berufungswerbers bloß geringfügig, als insbesondere im Hinblick auf die aufzubauende land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit des Berufungswerbers die inkriminierte Handlung im Lichte des § 57 Abs. 1 Z 3 und 5 Oö. BauO weit hinter dem typischerweise angesprochenen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibe.

 

2.1.2.5. Insbesondere im Lichte des Umstands, dass in Wahrheit Deliktseinheit bestehe und im Hinblick auf die im Aufbau befindliche land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit lediglich geringfügiges Verschulden bestehe, sei auch die Strafhöhe unangemessen hoch.

 

2.1.2.6. Im vorliegenden Fall sei über die entscheidende Frage, ob für die gegenständlichen Maßnahmen eine Bauanzeigepflicht vorliege oder nicht bzw. diese den raumordnungsrechtlichen Bestimmungen entsprächen, von den Behörden der Marktgemeinde x im Verfahren über die Berufung des Berufungswerbers gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde x vom 01.08.2011, 131-9-30-2011/H, als Hauptfrage abzusprechen. Somit sei eine Konstellation des § 38 2. Satz AVG gegeben, in der die Verwaltungsstrafbehörde das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen könne, denn die Vorfrage bilde schon den Gegenstand des bei den Behörden der Marktgemeinde x anhängigen Verfahrens.

 

2.1.3. Der Berufungswerber stellt den Antrag, der Oö. Verwaltungssenat wolle nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Berufung Folge geben und

-              den bekämpften Bescheid ersatzlos beheben und das Verfahren einstellen,

-              in eventu den bekämpften Bescheid dahingehend abändern, dass von einer Bestrafung nach § 21 VStG abgesehen werde,

-              in eventu den bekämpften Bescheid dahingehend abändern, dass der Berufungswerber mit Bescheid ermahnt werde,

-              in eventu den bekämpften Bescheid dahingehend abändern, dass die Strafhöhe erheblich abgesenkt werde.

 

Weiters regte der Berufungswerber an, die Verwaltungsstrafbehörde II. Instanz wolle gemäß § 38 2. Satz AVG iVm § 24 VStG das gegenständliche Strafverfahren zumindest bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Berufung des Berufungswerbers gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde x vom 01.08.2011, 131-9-30-2011/H, aussetzen.

 

2.2. Mit ergänzendem Vorbringen vom 14.03.2013 brachte der Berufungswerber im Wesentlichen wie folgt vor:

 

2.2.1. Es sei kein Schwimmteich, sondern eine Naturteichanlage errichtet worden. Ergänzend zum bereits vorgelegten Betriebskonzept legt der Berufungswerber eine Ergänzung von Herrn Dr. x vom 19.05.2012 sowie ein ergänzendes Gutachten vom 10.07.2012 vor, welches der Berufungswerber ausdrücklich zum Berufungsvorbringen erhebt. Die Naturteichanlage sei notwendig zur bestimmungsgemäßen Nutzung der als Grünland-Land- und Forstwirtschaft genutzten Grundfläche.

Auch der agrartechnische Amtssachverständige bestätige in seinem vor dem Gemeinderat der Marktgemeinde x auszugsweise vorgelegten Gutachten vom 27.09.2012, Agrar-166508/7-2012-Ag/Loi, dass tatsächlich ein Land- und Forstwirtschaftsbetrieb bestehe. Nach ständiger Rechtsprechung (z.B. VwGH 19.01.2010, 2009/05/0079) sei für das Vorliegen einer land- und forstwirtschaftlichen Nutzung iSd raumordnungsrechtlichen Bestimmungen das Vorliegen betrieblicher Merkmale, d.h. eine planvolle, grundsätzlich auf die Erzielung von Einnahmen gerichtete, nachhaltige Tätigkeit wesentlich, die zumindest die Annahme eines nebenberuflichen landwirtschaftlichen (d.h. der Urproduktion dienenden) Betriebs rechtfertige.

Dies sei unzweifelhaft gegeben und sei auch im vorgeworfenen Tatzeitraum bereits so beabsichtigt gewesen. Sohin liege kein Schwimmteich iSd § 25 Abs. 1 Z 6 Oö. BauO vor.

Auch sei ein Schwimmteich nicht per se anzeigepflichtig iSd § 25 Abs. 1 Z 6 Oö. BauO, sondern lediglich ein solcher „mit einer Tiefe von mehr als 1,50 Meter oder mit einer Wasserfläche von mehr als 35 m²“. Diesbezüglich habe die Erstbehörde verabsäumt, die Abmessungen der fraglichen Wasseroberfläche innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist in einer tauglichen Verfolgungshandlung dem Berufungswerber vorzuhalten, denn weder in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 05.08.2011 noch in der Niederschrift vom 08.09.2011, BauR96-5012-2011, BauR96-502-2011, seien diesbezügliche Feststellungen getroffen worden.

Die Qualifikation als „Wasserbecken“ sei nicht in Spruchpunkt I. enthalten; in Ansehung dieses eigenständigen Tatbestandsmerkmals des § 25 Abs. 1 Z 6 Oö. BauO könne der Strafvorwurf von der Berufungsbehörde auch nicht mehr abgeändert werden.

 

2.2.2. Die Erstbehörde habe es in unheilbarer Weise verabsäumt, zu definieren, in welcher Qualifikation nach § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO – also als Bauherr oder als Bauführer – der Berufungswerber bestraft werden solle. Die Formulierung „als zur Anzeige Verpflichteter“ sei nicht ausreichend bestimmt, zumal die Oö. BauO nirgends definiere, wer zur Anzeige eines Bauvorhabens nach § 25 Oö. BauO verpflichtet sei.

Dies gelte auch im Hinblick auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 05.08.2011, die per se ohne jedwede Rechtsgrundlage den Berufungswerber „als Grundeigentümer“ bestrafen wolle. Es liege keine taugliche Verfolgungshandlung vor, zumal sich eine solche auf sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift iSd § 44a Z 2 VStG beziehen müsse.

 

2.2.3. Das bloße Errichten einer nach § 25 Oö. BauO anzeigepflichtigen baulichen Anlage ohne Anzeige sei nicht mit Verwaltungsstrafe bedroht. Denn § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO stelle lediglich die Ausführung einer solchen Anlage entgegen einem rechtskräftigen Bescheid, mit dem die Ausführung des Vorhabens untersagt werde, und die Ausführung einer solchen Anlage entgegen der Vorschrift des § 25a Abs. 2 Oö. BauO unter Strafe. Beide Straffälle lägen nicht vor: Ein rechtskräftiger Untersagungsbescheid existiere nicht. Ferner sei die Vorschrift des § 25a Abs. 2 Oö. BauO nicht verletzt worden, denn ein Zuwiderhandeln gegen § 25a Abs. 2 Oö. BauO habe lediglich jenen Fall im Auge, dass eine Bauanzeige eingebracht werde und die Baubehörde entweder die Ausführung des Bauvorhabens untersage oder binnen der Acht-Wochen-Frist des Abs. 1 leg.cit. nicht schriftlich mitgeteilt habe, dass eine Untersagung nicht beabsichtigt sei, und dennoch das Bauvorhaben ausgeführt werde. Im vorliegenden Fall sei aber keine Bauanzeige eingebracht worden und habe die bauliche Anlage somit nicht entgegen der Vorschrift des § 25a Abs. 2 Oö. BauO ausgeführt werden können.

Das bekämpfte Straferkenntnis verstoße daher gegen den in Art. 7 Abs. 1 EMRK verfassungsgesetzlich verankerten Grundsatz „nullum crimen sine lege“.

 

2.2.4. Ferner sei im Spruch des bekämpften Bescheides von „Bauten“ die Rede, das verbum legalium des § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO 1994 laute aber „bauliche Anlage“. Die beiden Begriffe seien nicht deckungsgleich, sodass ein wesentliches Tatbestandsmerkmal des § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO nicht ausreichend bestimmt umschrieben worden sei. Dieser Mangel könne von der Berufungsbehörde nicht mehr saniert werden.

 

2.2.5. Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 05.08.2011 habe davon gesprochen, dass die fraglichen Anlagen „errichtet“ worden seien, das verbum legalium des § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO laute aber „ausführt“. Die beiden Begriffe seien nicht deckungsgleich, sodass ein wesentliches Tatbestandsmerkmal des § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO nicht ausreichend bestimmt umschrieben worden sei. Dieser Mangel könne von der Berufungsbehörde nicht mehr saniert werden.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung könne nicht als taugliche Verfolgungshandlung angesehen werden, das bekämpfte Straferkenntnis sei jedoch außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist von sechs Monaten ergangen.

 

2.2.6. Das obige Vorbringen erhebt der Berufungswerber ausdrücklich auch zum Vorbringen gegen Punkt 2 des bekämpften Straferkenntnisses.

 

Zu Punkt 2 des bekämpften Straferkennntnisses führt der Berufungswerber weiters im Wesentlichen aus, dass dem Berufungswerber erstmals im Straferkenntnis vorgeworfen worden wäre, dass er ein „Mauerwerk“ für eine Kompostierstelle, welches nach § 25 Abs. 1 Z 14 Oö. BauO anzeigepflichtig sein solle, ausgeführt habe. In der Aufforderung zur Rechtfertigung sei lediglich von einer „Kompostierstelle“, ohne genaue Abmessungen, die Rede gewesen.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung könne nicht als taugliche Verfolgungshandlung angesehen werden, das bekämpfte Straferkenntnis sei jedoch außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist von sechs Monaten ergangen.

 

2.2.7. Zu Punkt 3 des bekämpften Straferkennntnisses führt der Berufungswerber im Wesentlichen aus, der Strafvorwurf sei grundsätzlich nicht § 57 Abs. 1 Z 5 Oö. BauO zu unterstellen, da diese Bestimmung lediglich den Bauherrn oder Bauführer unter Strafe stelle, der „eine bauliche Anlage, die keiner Bewilligung bedarf, nicht entsprechend den dafür geltenden baurechtlichen Bestimmungen ausführt oder ausgeführt hat.“ Es sei aus der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses ersichtlich – wiewohl eine Anführung der inhaltlich verletzten Rechtsnorm im Spruch rechtswidriger Weise fehle –, dass die Erstbehörde neben dem Flächenwidmungsplan die angeblich verletzte Bestimmung des § 30 Abs. 5 ROG den baurechtlichen Bestimmungen iSd § 57 Abs. 1 Z 5 Oö. BauO unterstelle. Dies sei unrichtig: Ein systematischer Vergleich ergebe, dass die Oö. BauO eindeutig zwischen dem Begriff der „baurechtlichen Bestimmungen“ und der „raumordnungsrechtlichen Bestimmungen“ unterscheide, wie etwa § 9 Abs. 4 Z 2 lit. a Oö. BauO und § 49 Abs. 6 Oö. BauO zeigen würden.

Ein Widerspruch zum Flächenwidmungsplan bzw. zu § 30 Abs. 5 Oö. ROG – beide Normen seien nicht als baurechtliche, sondern als raumordnungsrechtliche Bestimmungen zu qualifizieren – sei damit nicht nach § 57 Abs. 1 Z 5 Oö. BauO (und auch nicht nach einer anderen Strafnorm) zu bestrafen. Das bekämpfte Straferkenntnis verstoße daher gegen den in Art. 7 Abs. 1 EMRK verfassungsgesetzlich verankerten Grundsatz „nullum crimen sine lege“.

 

2.2.8. Es fehle in Spruchpunkt 3 auch ein Strafvorwurf dahingehend, dass die relevierten baulichen Maßnahmen iSd § 57 Abs. 1 Z 5 Oö. BauO „keiner Baubewilligung bedürfen“. Dies könne von der Berufungsbehörde nicht mehr saniert werden.

 

2.2.9. Das Betriebskonzept des Berufungswerbers vom 21.11.2011 und vom 19.05.2012 sowie das ergänzende Gutachten vom 10.07.2012 weise nach, dass die in Rede stehenden baulichen Maßnahmen dem § 30 Abs. 5 Oö. ROG entsprächen.

Auch diese Norm sei sowohl in der Aufforderung zur Rechtfertigung als auch im Straferkenntnis unheilbar falsch zitiert. § 30 Abs. 5 Oö. ROG fordere für die Widmungskonformität nicht, dass Bauten und Anlagen der Land- und Forstwirtschaft „dienen“; sie müssten nötig sein, um das Grünland bestimmungsgemäß zu nutzen.

 

2.2.10. In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 05.08.2011 sei dem Berufungswerber lediglich die Errichtung von weiteren „Bauten, zu deren werkgerechter Herstellung fachtechnische Kenntnisse erforderlich sind“, vorgeworfen worden. Erst im Straferkenntnis seien diese „Bauten“ zu „Terrasse, Mauerwerke in Trockenbauweise, eine Kompostlagerstätte, ein Schwimmteich, ein Schönungsteich und eine vollbiologische Kläranlage“ konkretisiert worden.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung könne auch diesbezüglich nicht als taugliche Verfolgungshandlung angesehen werden, das bekämpfte Straferkenntnis sei außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist von sechs Monaten ergangen.

 

2.2.11. Das obige Vorbringen (2.2.5.) erhebt der Berufungswerber ausdrücklich auch zum Vorbringen gegen Punkt 3 des bekämpften Straferkenntnisses.

 

Im Übrigen hielt der Berufungswerber den Berufungsantrag vollinhaltlich aufrecht.

 

3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

3.2. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats zur Entscheidung über die Berufung ergibt sich aus Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 51 Abs. 1 VStG. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu GZ BauR96-501-2011 sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.03.2013, bei der der Rechtsvertreter des Berufungswerbers und der Vertreter der belangten Behörde anwesend waren. Als sachverständiger Zeuge wurde Herr Ing. x, Bezirksbauamt x, gehört.

 

 

 

3.4. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

3.4.1. Die Grundstücke Nr. x und x, beide EZ x, KG x, stehen im Eigentum des Berufungswerbers. Das Grundstück Nr. x ist im rechtskräftigen Flächenwidmungsplan der Marktgemeinde x als „landwirtschaftlich genutztes Grünland“ ausgewiesen. Auf diesem Grundstück befindet sich der für Wohnzwecke adaptierte Vierkanthof des Berufungswerbers mit Adresse x. Das gesamte Flächenausmaß des Anwesens beträgt 2,1872 ha. Die Parzelle Nr. x weist eine Fläche von 18.836 m² auf.

 

Den eigentümlichen Erwerb der landwirtschaftlich bewirtschafteten Liegenschaft hat die Grundverkehrskommission Grieskirchen mit Bescheid vom 29.04.2010, Agrar20-173-2010, genehmigt. Im grundverkehrsbehördlichen Verfahren hat der Berufungswerber geltend gemacht, die landwirtschaftlichen Grundstücke vorerst durch einen Landwirt bewirtschaften zu lassen und interessiert zu sein, die landwirtschaftlichen Flächen mit Obst- und Gemüseanbau, den lokalen Gegebenheiten entsprechend, für den Eigenbedarf seiner Familie intensiv zu verwenden. Im Antrag zur grundverkehrsbehördlichen Genehmigung gibt der Berufungswerber an, den Beruf eines Geschäftsführers auszuüben und keine landwirtschaftliche Ausbildung zu haben.

 

3.4.2. Der Schwimmteich liegt im Anschluss an das Gebäude in westlicher Richtung, direkt angrenzend an die vor dem Gebäude befindliche Terrasse. Der Teich hat eine Tiefwasserzone, die ca. 4x8 m beträgt. Die Tiefe der Tiefwasserzone beträgt ca. 1,80 m. Diese Tiefwasserzone ist zur übrigen Teichfläche durch eine Betonmauer in rechteckiger Bauweise abgetrennt. An diese Tiefwasserzone schließen allseitig Flachwasserzonen an, welche treppenförmig Höhen von 1,80 m im Bereich anschließend an die Tiefwasserzone, 1,30 m und 0,90 bis 1,00 m auslaufen. Die Tiefwasserzone hat einen Stufeneinstieg, auch in Betonbauweise. Der übrige Teil ist nicht mehr baulich abgegrenzt, sondern durch Schotterabgrenzungen, welche als Pflanzzonen dienen. Der Teich verfügt über eine Umwälzpumpe, die dazu dient, das Wasser zirkulieren zu lassen. Bei der Flachwasserzone erfolgt die Reinigung über die gesetzten Pflanzen und nicht über eine technische Filtereinrichtung. Dem Konstruktionsprinzip folgend erstreckt sich die Wasseroberfläche über sämtliche Zonen und erhält somit eine Fläche von mehr als 200 m². An einer Seite des Teichs wurde eine Liegefläche aus Holz errichtet, auf der sich zum Zeitpunkt des Lokalaugenscheins am 26.07.2011 zwei Liegen befanden.

Aus technischer Sicht handelt es sich um einen Schwimmteich, der vorwiegend zum Schwimmen dient.

 

Die Kompostierstelle befindet sich auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück in westlicher Richtung anschließend an das bogenförmige Mauerwerk mit der im Plan bezeichneten Nr. 3. Der untere Bereich im Ausmaß von etwa 4 x 5,20 m wurde betoniert und die dreiseitigen Umfassungswände in Stahlbetonbauweise hergestellt.

Dieses in Hanglage befindliche Mauerwerk enthält eine Bodenplatte mit den Ausmaßen 4x5,20 m, welche betoniert wurde. Auf dieser Betonplatte aufsitzend wurden die dreiseitigen Umfassungswände in Stahlbetonbauweise errichtet. Zum Zeitpunkt des Lokalaugenscheins am 26.07.2011 war dieses Mauerwerk noch nicht fertiggestellt, die Umfassungswände waren betoniert und eingeschalt und die Betonoberkante lag etwa 20 cm unter der Schalungstafeloberkante. Nach den Ausführungen des bautechnischen Sachverständigen kann daraus geschlossen werden, dass die geplante endgültige Höhe des Mauerwerks mehr als 1,50 m, nämlich 2,20 m haben hätte sollen. Die Höhe wurde gemessen von der Bodenplatte, die geplante Einschüttung wurde nicht eingemessen. Die offene Seite bleibt die sichtbare Seite. Bei Anlagen in Hanglagen ist die jeweils tiefere gelegene Seite die maßgebliche Seite.

 

Von der Errichtung der oben genannten baulichen Anlagen erfuhr die Baubehörde erst während der Bauausführung durch den Berufungswerber. Die Bauausführung erfolgte jedenfalls von 02.05.2011 bis 31.07.2011. Für die auf dem Grundstück Nr. x, KG x, errichteten baulichen Anlagen hat der Berufungswerber keine Bauanzeige eingebracht und auch keine Baubewilligung beantragt. Ein Nachweis für eine landwirtschaftliche Nutzung der neu geschaffenen Anlagen lag zum Zeitpunkt der Erlassung des gegenständlichen Straferkenntnisses noch nicht vor.

 

3.4.3. Aus Anlass einer Beschwerde und einer Mitteilung der Marktgemeinde x vom 25.07.2011 führte die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen am 26.07.2011 einen Lokalaugenschein auf dem Grundstück Nr. x durch.

Bei diesem Lokalaugenschein am 26.07.2011 um 11.00 Uhr waren neben den Vertretern der Naturschutzbehörde (Herr Dr. x und Frau Mag.Dr. x) und der Baubehörde (AL x) auch Herr Mag. Dr. x als naturschutzfachlicher Sachverständiger (Bezirksbeauftragter für Natur- und Landschaftsschutz), Herr Ing. x als bautechnischer Sachverständiger, Frau x als Schriftführerin sowie der Berufungswerber mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter, Herrn RA Dr. x, anwesend.

 

Im Zuge dieser Verhandlung wurde bekanntgegeben, dass die Marktgemeinde x ein Ermittlungsverfahren nach § 41 Abs. 3 Oö. BauO 1994 eingeleitet hatte, um zu beurteilen, ob und in welchem Umfang eine konsenslose Bauausführung zu Vorhaben nach §§ 24 Oö. BauO 1994 vorgenommen worden war.

Dem Amtssachverständigen wurde ein Lageplan und die Unterlagen der Marktgemeinde x in Form einer Fotodokumentation vom 21.07.2011 übergeben. Der Verhandlungsleiter ersuchte den Sachverständigen um Beurteilung, ob vor Ort bau- oder anzeigepflichtige Maßnahmen ausgeführt worden waren oder in Ausführung waren. Nach einer Besichtigung des verfahrensgegenständlichen Geländes erstattete der bautechnische Sachverständige folgenden Befund und folgendes Gutachten:

 

„Befund

a) in baubehördlicher Hinsicht

Beim Ortsaugenschein wurde festgestellt, dass bei der gegenständlichen Liegenschaft neben verschiedenen Geländeveränderungen auch bauliche Maßnahmen realisiert wurden bzw. in Umsetzung sind. Während des Ortsaugenscheines wurden auch Fotos angefertigt, welche dieser Niederschrift angeschlossen werden. Darüber hinaus wurde bereits am 21.07.2011 ein Schreiben durch die Marktgemeinde x verfasst, welches als Grundlage für die Einholung einer Rechtsauskunft diente.

Bei den genannten baulichen Anlagen handelt es sich im Wesentlichen um ein bereits errichtetes Natursteinmauerwerk, welches in Trockenbauweise aufgeschichtet wurde. Dieses wurde im Bereich der bereits hergestellten Terrasse an der Westseite hergestellt und weist eine Höhe von ca. 1,0 m auf. Die gesamte Terrasse verfügt über eine Länge von ca. 26 m und im nördlichen Bereich eine Breite von 6 m, im südlichen Bereich eine Breite von 8 m. Diese Terrasse ist mit einem Holzbodenbelag versehen, im Anschluss daran befindet sich in westlicher Richtung ein weiteres Mau­erwerk, welches eine Höhe von ca. 1,20 m aufweist und über eine Länge von ca. 34 m verfügt. Ei­ne weitere Mauer befindet sich westlich des Naturteiches. Lt. Aussage von Herrn Ing. x wird dieser nicht als Schwimmteich verwendet.

Dieser Teich erhält eine Tiefwasserzone, welche mit einer Betonmauer in rechteckiger Bauweise mit einer Tiefe von etwa 1,30 m Rohbaumaß hergestellt wurde. An diese Zone schließen allseitig Flachwasserzonen an, welche treppenförmig Höhen von 1,80 m im Bereich anschließend an die Tiefwasserzone, 1,30 m und 0,90 bis 1,00 m auslaufen. Dem Konstruktionsprinzip folgend wird sich die Wasseroberfläche über sämtliche Zonen erstrecken und somit eine Fläche von mehr als 200 m2 erhalten.

In westlicher Richtung anschließend an das bogenförmige Mauerwerk mit der im Plan bezeichne­ten Nr. 3 wird eine Kompostierstelle errichtet. Der untere Bereich im Ausmaß von etwa 4 x 5,20 m wurde betoniert und die dreiseitigen Umfassungswände in Stahlbetonbauweise hergestellt. Die Umfassungswände waren beim heutigen Ortsaugenschein noch eingeschalt. Die betonierte Mau­erkrone wurde mit etwa 2,20 m festgestellt. Im Anschluss daran befindet sich ein mit Folie ausgekleideter Schönungsteich. Die Größe wurde im Zuge der Niederschrift durch den Amtsleiter der Marktgemeinde x erhoben. Sie beträgt in etwa 25 x 8 m, also etwa 200 m2 bei einer Tiefe von ca. 1,65 bis 2,65 m. Die angefertigte Aufmaßskizze wird den Unterlagen angeschlos­sen. Der Schönungsteich dient als Auffangbecken für die beim Hofgebäude und den Außenanla­gen anfallenden Oberflächenwässern und es werden die Abwässer aus der geplanten biologischen Kleinkläranlage eingeleitet. Diese Anlage befindet sich in einer Entfernung von etwa 70 m westlich des Hofgebäudes. Die Kläranlage besteht aus zwei Polyesterbehältern und einem auf dem Deckel aufgesetzten Steuerungskasten. Die Kläranlage ist im Prospekt der Oö. Landesregierung "Abwasserentsorgung in der Gemeinde" auf Seite 17 abgebildet. Soweit ersichtlich weist der Schönungsteich keinen Überlauf auf und er wurde It. Eigentümer so dimensioniert, dass unter Anrechnung der Verdunstungsraten dieser auch nicht erforderlich ist. Ob dies tatsächlich so ist, ist aus fachlicher Sicht nur dadurch zu überprüfen, dass der Behörde ein Berechnungskonzept vorgelegt wird, welches die ortsbezogenen Regenwassermengen und Verdunstungsraten sowie die zu erwartenden anfallenden Fäkalwässer beinhaltet.

Im nordöstlichen Bereich unmittelbar hinter dem Hofgebäude wurde eine Geländeveränderung in der höhenmäßigen Größenordnung von etwa 3 bis 3,5 m vorgenommen. Das Flächenausmaß wird im Schreiben der Marktgemeinde x, welches oben zitiert wurde, mit etwa 400 m2 angegeben. Am heutigen Tag hat Herr Ing. x erklärt, dass die Tiefgarage derzeit nicht mehr geplant ist.

[...]

 

Gutachten

a) in baubehördlicher Hinsicht

Wie oben bereits erwähnt befindet sich die gegenständliche Anlage lt. Fiächenwidmungsplan der Marktgemeinde x als im "landwirtschaftlich genutzten Grünland". Das im Befund genannte Natursteinmauerwerk stellt jedenfalls eine bauliche Anlage dar, zu deren fachgerechter Herstellung fachtechnische Kenntnisse notwendig sind (frostfreie Gründung, Entwässerung).

Das Mauerwerk für die Kompostierstelle fällt jedenfalls unter die Anzeigepflicht im Sinn des § 25 Abs. 1 Zif. 14 Oö. BauO.

Nach der Bestimmung des § 49 Abs. 1 Oö. BauO widersprechen sowohl die baulichen Anlagen was das Natursteinmauerwerk als auch das Mauerwerk im Bereich der Kompostiersteile betrifft den raumordnungsrechtiichen Bestimmungen, weil nach § 30 Abs. 5 Oö. ROG im Grünland nur Bauten und Anlagen errichtet werden dürfen, die nötig sind, um dieses bestimmungsgemäß zu nutzen. Der Antragsteller konnte bislang nicht nachweisen, dass er einen landwirtschaftlichen Be­trieb im agrartechnischen Sinn führt.“

 

In seiner Stellungnahme führte der Berufungswerber dazu im Wesentlichen aus, dass der Lokalaugenschein bestätigt habe, dass keine baubehördlich bewilligungs- und/oder anzeigepflichtiges Vorhaben vorlägen. Im Hinblick auf das Mauerwerk für die Kompostierstelle sei festzuhalten, dass dieses im Endzustand durch Erdanschüttung keine Höhe von mehr als 1,50 m über dem tiefer gelegenen Gelände aufweisen werde. Damit bestehe für die Baubehörde keine Veranlassung, die Fortsetzung der Bauausführung zu untersagen. Überdies wäre eine Baueinstellung tatsächlich undurchführbar und rechtswidrig, da die Bauausführung bereits fertiggestellt worden sei. Sowohl bezüglich der Kompostieranlage als auch des Naturteichs könne nicht davon ausgegangen werden, dass diesbezüglich das Grünland nicht bestimmungsgemäß iSd § 30 Abs. 5 Oö. ROG genützt würde. Überdies beantworte der Sachverständige unzulässigerweise eine Rechtsfrage. Es liege kein Anwendungsfall des § 49 Oö. BauO vor.

 

Der Verhandlungsleiter der Marktgemeinde x gab – unter Hinweis auf die einschlägigen Bestimmungen der §§ 49, 41, 25 Oö. BauO 1994 iVm den einschlägigen Bestimmungen des Oö. ROG 1994 hinsichtlich Übereinstimmung mit dem Flächenwidmungsplan eine abschließende Stellungnahme ab, derzufolge die Marktgemeinde x das Ergebnis der heutigen Ermittlungen in rechtlicher Hinsicht prüfen und umgehend eine Entscheidung bekanntgeben werde. Weiters wies der Verhandlungsleiter darauf hin, dass eine Fortführung und allfällige Vollendung der Arbeiten im Falle einer Entfernung von den Grundstückseigentümern zu verantworten seien und die Behörde diesbezüglich nicht verantwortlich sei.

 

3.4.4. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde x vom 01.08.2011, Zl. 131-9-30-2011/H, wurde dem Berufungswerber als Eigentümer des im Flächenwidmungsplan als „Grünland, für die Land- und Forstwirtschaft bestimmte Flächen“ ausgewiesenen Grundstücks Nr. x, KG x, aufgetragen, die dort errichteten baulichen Anlagen, nämlich den Schwimmteich, die Kompostierstelle sowie die Terrasse, sämtliche Mauerwerke, die Stiegen und die gepflasterten Wege sowie den Schönungsteich und die vollbiologische Kläranlage zu entfernen und bis zum 31.07.2012 den vorigen Zustand als landwirtschaftlich bewirtschaftbare Liegenschaft wiederherzustellen.

 

Gegen diesen Bescheid brachte der Berufungswerber mit Schriftsatz vom 16.08.2011 Berufung ein.

 

3.4.5. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 05.08.2011, Zl. BauR96-501-2011, wurde der Berufungswerber zur Rechtfertigung hinsichtlich des folgenden Tatvorwurfs aufgefordert:

 

„Sie haben es als Grundeigentümer und ohne ein Landwirt zu sein zu verantworten, zumindest im Zeitraum vom 2. Mai bis 31. Juli 2011 auf der Pazelle x, EZ x, KG x, nach § 25 Oö. Bauordnung (Oö. BauO) anzeigepflichtige Bauvorhaben, nämlich einen Schwimmteich und eine Kompostierstelle sowie weiteres Bauten, zu deren werkgerechter Herstellung fachtechnische Kenntnisse erforderlich sind, auf dem im Flächenwidmungsplan der Marktgemeinde x als ‚Grünland, für die Land- und Forstwirtschaft bestimmte Fläche‘ gewidmeten Grundstück errichtet zu haben, obwohl anzeigepflichtige Bauten nur nach einer Bauanzeige sowie auf einem im Grünland gewidmeten Grundstück x, KG x, nur solche Bauten und Anlagen errichtet werden dürfen, die der Land- und Forstwirtschaft dienen.

 

Rechtliche Grundlagen, die verletzt worden sind:

§ 57 Abs. 1 Zif. 3 und 5 Oö. BauO

iVm § 30 Abs. 5 Oö. Raumordnungsgesetz (Oö. ROG) und § 2 Abs. 1 Zif. 2 Oö. Bautechnikgesetz (Oö. BauTG) [...]“

 

Dem Berufungswerber wurde eingeräumt, sich nach seiner Wahl entweder anlässlich einer Vernehmung bei der belangten Behörde am 01.09.2011, 08.00 bis 11.00 Uhr, oder schriftlich bis zu diesem Zeitpunkt zu rechtfertigen sowie die seiner Verteidigung dienenden Tatsachen und Beweismittel bekanntzugeben.

 

3.4.6. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 23.08.2011, Zl. BauR96-501-2011 und Zl. BauR96-502-2011, wurde dem Berufungswerber bekanntgegeben, dass die Behörde zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts einen Lokalaugenschein für den 08.09.2011, 15.00 Uhr, anberaume.

 

Bei diesem Lokalaugenschein am 08.09.2011 um 15.00 Uhr waren neben den Vertretern der belangten Behörde (Herr x und Frau Mag.Dr. x) und dem Marktgemeindeamt x (x) auch Herr Ing. x als bautechnischer Sachverständiger, Dr. x als gerichtlich beeideter Sachverständiger für Agrarangelegenheiten und Natur- und Landschaftsschutz, Frau x als Schriftführerin sowie der Berufungswerber mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter, Herrn RA Dr. x, anwesend.

 

Gegenstand der Amtshandlung war laut Niederschrift:

 

„Ing. x; x, GstNr. x, x, KG x; Baumaßnahmen im Grünland durch:

1. Errichtung von Bauten im Grünland; Beseitungsauftrag des Bürgermeisters – Berufung

2. Errichtung einer Einfriedung ohne baubehördliche Bewilligung; Baueinstellung – Berufung

3. Ausführung von Baumaßnahmen ohne einer Baubewilligung oder eine Bauanzeige erstattet zu haben oder gesetzwidrige Baumaßnahmen im Grünland – Verdacht der Übertretung der Oö. BauO“

 

Nach einem Lokalaugenschein erstellte der bautechnische Amtssachverständige folgenden Befund und folgendes Gutachten:

 

„Befund und Gutachten

 

und zwar unter Zugrundelegung des Berufungsvorbringens und der Einwendungen im Verwaltungsstrafverfahren, zum Beweisthema, ob die bereits ausgeführten Baumaßnahmen als Bau im Sinne der Begriffsdefinition gemäß § 24 oder § 25 Abs. 1 Oö. BauO oder gemäß § 30 Abs. 5 Oö. ROG als im Grünland zulässig Bauten und Anlagen zu beurteilen sind, nämlich ob

 

1.   iSd § 25 Abs. 1 Zi. 14 Oö. BauO bewilligungs- oder anzeigepflichtige Stützmauern oder freistehende Mauern

2.   iSd § 25 Abs. 1 Zi. 6 Oö. BauO anzeigepflichtige Schwimmteiche, Schwimm- oder sonstige Wasserbecken

3.   die vollbiologische Kläranlage und der Schönungsteich im Zusammenhang mit einer land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung stehen

4.   die errichteten Anlagen zu Folge deren Gestaltung, Ausführung für eine land- oder forstwirtschaftliche Nutzung notwendig sind und hierfür bestimmungsgemäß dienen können

5.   auf der Liegenschaft x, KG x Anlagen und Einrichtungen verfügbar sind, die typischer Weise in einem Land- oder Forstwirtschaftsbetrieb vorhanden sind bzw. sein müssen, um eine land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit ausüben zu können.

 

Beim heutigen Ortsaugenschein wurde festgestellt, dass die beim Lokalaugenschein am 26.07.2011 erhobenen baulichen Anlagen in der Zwischenzeit im Wesentlichen fertiggestellt wurden. Soweit am heutigen Tag ersichtlich, wurde keine der Trockensteinmauern mit einer Höhe von mehr als 1,50 m ausgeführt.

Bei der Kompostierstelle wurde am heutigen Tag nach wie vor eine Mauerhöhe von 2,20 m festgestellt. Zusätzlich wurde an der Südseite des Hofgebäudes ein kleiner Hausgarten angelegt, bei dem wiederum zur Geländegestaltung Natursteinmauern mit einer Höhe von 70 bzw. 80 cm ausgeführt wurden. Die Anlage wurde im Zuge der Begehung wieder mit Fotos dokumentiert und es wird dazu auch ausgeführt, dass auch die Teichanlage in der Zwischenzeit fertiggestellt und mit Wasser befüllt wurde. Ob es sich bei der gegenständlichen Teichanlage um einen Schwimmteich oder einen Fischteich oder ein Biotop handelt, ist unerheblich, da der Teich jedenfalls unter ein sonstiges Wasserbecken im Sinn des § 25 Abs. 1 Zi. 6 Oö. BauO fällt.

 

Zu1.: [...]

 

Zu 2.:

Wie in der Einleitung festgestellt, handelt es sich jedenfalls um ein sonstiges Wasserbecken. Das Wasserbecken weist alle Merkmale eines Schwimmteiches auf. Nach Auskunft von Herrn Ing. x wurde im Teich eine Umwälzpumpe installiert.

 

Zu 3.:

Ist durch einen agrartechnischen Sachverständigen zu überprüfen.

 

Zu 4. und 5,:

Nach Auskunft von Herrn Ing. x sind eine Waagenhütte und ein Unterstellraum sowie eine Garage im Hof untergebracht. Landwirtschaftliche Tätigkeiten werden in einem Betriebskonzept vorgestellt werden.“

 

In seiner Stellungnahme führte der Berufungswerber dazu im Wesentlichen aus, dass landwirtschaftliche Tätigkeit – insbesondere Obstbau – durchgeführt werde und sich weitere landwirtschaftliche Nutzungen im Aufbau befänden. Diesbezüglich werde ein land- und forstwirtschaftliches Betriebskonzept vorgelegt werden, welches sich erst am Beginn der Erstellung befinde. Diesbezüglich sei der beim Lokalaugenschein anwesende land- und forstwirtschaftliche Sachverständige beauftragt. Die Fertigstellung bzw. Vorlage des Betriebskonzepts werde voraussichtlich bis 15.11.2011 möglich sein.

 

3.4.7. Mit Schreiben vom 13.09.2011 verständigte die belangte Behörde den Berufungswerber vom Ergebnis der Beweisaufnahme hinsichtlich der Geländeveränderungen auf dem Grundstück Nr. x, KG x.

Gleichzeitig wurde der Berufungswerber ersucht, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse bekannt zu geben.

Die belangte Behörde führte dazu aus, sie werde, sofern der Berufungswerber keine Stellungnahme dazu abgebe, ein Einkommen des Berufungswerbers als Geschäftsführer und Gesellschafter der „x“ Vermögensverwaltung GmbH und „x“ x GmbH & Co KG in Höhe von EUR 50.000 netto (aliquot aus dem Jahresgewinn berechnet) sowie Alleineigentümer des Anwesens in x (Kaufpreis: EUR 800.000) und eines Wohnhauses in x, annehmen.

 

Mit Schreiben vom 28.09.2011 brachte der Berufungswerber dazu eine Stellungnahme ein. Zu den Vermögensverhältnissen führte der Berufungwerber aus, dass die Liegenschaft EZ x, KG x, mit der Liegenschaftsadresse x, lediglich zur Hälfte im Eigentum des Einschreites stehe.

 

3.4.8. Mit Schreiben vom 23.11.2011 legte der Berufungswerber ein von Dipl.-Ing. Dipl.-Ing. Mag. Dr. x, staatlich befugter und beeideter Ingenieurkonsulent für Landwirtschaft und allgemein beeideter gerichtlicher Sachverständiger, erstelltes Betriebskonzept für den Land- und Forstwirtschaftsbetrieb des Berufungswerbers, Betriebsnummer x, x, vor. Zusammenfassend kommt der Sachverständige in diesem Betriebskonzept zum Ergebnis, dass der Betrieb des Berufungswerbers längerfristig erfolgreich und gewinnbringend geführt werden kann.

 

3.4.9. Mit Straferkenntnis vom 19.03.2012 entschied die belangte Behörde in der oben dargestellten Weise.

 

3.4.10. In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15.03.2013 teilte der Rechtsvertreter des Berufungswerbers nach Einsicht in die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 05.08.2011 mit, dass das Vorbringen in der Berufung vom 10.04.2012 hinsichtlich der Verfolgungsverjährung als obsolet zu betrachten ist.

 

3.5. Der dargestellte Sachverhalt ergab sich widerspruchsfrei aus den Beweismitteln.

Die Ausführung der baulichen Anlagen ergibt sich aus den Niederschriften der Lokalaugenscheine bzw. den im Rahmen des Lokalaugenscheine abgegebenen Befunde und Gutachten des Amtssachverständigen, was im Übrigen vom Berufungswerber auch nicht bestritten bzw. auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten wurde sowie den Ausführungen des Amtssachverständigen in der Berufungsverhandlung.

Darüber hinaus wurde auch der von der belangten Behörde festgestellte Beginn der Bauausführung und die durchgeführten baulichen Maßnahmen im vorgeworfenen Tatzeitraum nicht bestritten.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hegt an der Richtigkeit, Schlüssigkeit und Vollständigkeit der gutachtlichen Stellungnahme des Amtssachverständigen – der der Berufungswerber auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist, keinen Zweifel. Auch in der mündlichen Verhandlung konnten die Ausführungen des Amtssachverständigen vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers nicht entkräftet werden.

Welchen subjektiven Nutzen der Berufungswerber dem in Spruchpunkt 1 thematisierten „Schwimmteich“ zuzuführen beabsichtigte (Bewirtschaftung mit Fischen o.ä.), war nicht entscheidungserheblich; abzustellen war hier vielmehr auf die objektive Nutzbarkeit (vgl. dazu unten 4.2.1.).

 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 25 Abs. 1 Oö. BauO 1994, LGBl Nr. 66/1994 zuletzt geändert durch LGBl Nr. 36/2008, sind folgende Bauvorhaben der Baubehörde vor Beginn der Bauausführung anzuzeigen (Bauanzeige), soweit § 26 nichts anderes bestimmt:

-      Z 6: die Herstellung von Schwimmteichen, Schwimm- und sonstigen Wasserbecken mit einer Tiefe von mehr als 1,50 Meter oder mit einer Wasserfläche von mehr als 35 m²;

-      Z 14: Stützmauern und freistehende Mauern mit einer Höhe von mehr als 1,50 Meter über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände, sowie Stützmauern mit einer aufgesetzten Einfriedung mit einer Gesamthöhe von mehr als 2,50 Meter über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände.

 

Gemäß § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO, LGBl Nr. 66/1994 zuletzt geändert durch LGBl Nr. 36/2008, begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Bauherr oder Bauherrin oder Bauführer oder Bauführerin eine bauliche Anlage, die gemäß § 25 anzeigepflichtig ist, entgegen einem rechtskräftigen Bescheid, mit dem die Ausführung des Bauvorhabens untersagt wurde, oder entgegen der Vorschrift des § 25a Abs. 2 ausführt.

 

Gemäß § 57 Abs. 1 Z 5 Oö. BauO, LGBl Nr. 66/1994 zuletzt geändert durch LGBl Nr. 36/2008, begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Bauherr oder Bauführer eine bauliche Anlage, die keiner Baubewilligung bedarf, nicht entsprechend den dafür geltenden baurechtlichen Bestimmungen ausführt oder ausgeführt hat.

 

Nach § 57 Abs. 2 Oö. BauO 1994 sind Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafen bis 36.000 Euro, in den Fällen des Abs. 1 Z 2, 7 und 14 mit Geldstrafe von 1.450 Euro bis 36.000 Euro zu bestrafen.

 

4.2. Zu Spruchpunkt 1 des bekämpften Straferkenntnisses (Schwimmteich):

 

4.2.1. Vom Berufungswerber wird nicht bestritten, dass vor Beginn der Bauausführung der gegenständlichen Teichanlage eine Anzeige an die Baubehörde nicht erfolgt ist. Ebenso wenig werden die festgestellten Ausmaße des Teichs in Abrede gestellt. In Zweifel wird allerdings gezogen, dass es sich bei der Teichanlage um einen Schwimmteich iSd § 25 Abs. 1 Z6 Oö. BauO 1994 handelt.  

Zu dem Vorbringen des Berufungswerbers, es handle sich um eine Naturteichanlage und keinen Schwimmteich, ist auf die diesbezüglichen Ausführungen des bautechnischen Sachverständigen zu verweisen, welchen der Berufungswerber nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist. Weder die Oö. BauO 1994 noch das Oö. BauTG enthalten eine Legaldefinition des Begriffs „Schwimmteich“. Nach ÖNORM L 1128 handelt es sich bei Schwimmteichen und Naturpools um künstlich angelegte, gegen den Untergrund abgedichtete, gegen das Umland geschützte, künstliche Badegewässer, welche durch biologische oder durch biologisch-mechanische Reinigung (Pflanzen, Tiere, Biofilm, Mikroorganismen) aufbereitet werden. Die Art der beabsichtigten Nutzung des Teichs durch den Berufungswerber (Bewirtschaftung mit Fischen o.ä.) konnte – weil nicht entscheidungserheblich – im Ergebnis dahingestellt bleiben. Objektiv betrachtet überwog jedenfalls die Nutzungsmöglichkeit als Schwimmteich. Zusammenschauend kann aufgrund des gemauerten Einstiegs, des gemauerten Beckens, der Pumpenanlage und der Umgebung des Schwimmteichs, vor allem der geschaffenen Liegefläche, davon ausgegangen werden, dass es sich um einen Schwimmteich iSd § 25 Abs. 1 Z 6 Oö. BauO 1994 handelt. Daran vermag auch eine mögliche andere Nutzung des „Naturteichs“ laut Betriebskonzept (Ergänzung zum Betriebskonzept, S. 58 ff) – etwa „eine eher bescheidene Triops-Zucht, eine Wasserschneckenzucht, in etlichen Monaten auch eine Wasserflohzucht sowie eine Zucht und Vermarktung von Wasserpflanzen“ – nichts zu ändern, bestimmt sich die Bewilligungs- und Anzeigepflicht baulicher Anlagen iSd Oö. BauO 1994 doch primär nach bautechnischen, nicht aber nach land- und forstwirtschaftlichen Gesichtspunkten.

 

Durch die Qualifikation der baulichen Anlage als Schwimmteich bedurfte es – entgegen der Behauptung des Berufungswerbers – keiner Ausführungen der belangten Behörde dahingehend, dass es sich dabei um ein „Wasserbecken“ iSd § 25 Abs. 1 Z 6 Oö. BauO 1994 handle.

 

4.2.2. Hinsichtlich der Rüge der Verfolgungsverjährung, weil es die belangte Behörde verabsäumt habe, die Abmessungen der Wasseroberfläche des Schwimmteichs dem Berufungswerber innerhalb der Verjährungsfrist vorzuhalten, ist zu bemerken, dass gemäß § 31 Abs. 2 VStG die (Verfolgungs-)Verjährungsfrist sechs Monate beträgt. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

Bei der eigenmächtigen, bewilligungslosen oder bewilligungswidrigen – und der insofern gleichzuhaltenden Bauführung ohne notwendige vorhergehende Anzeige – handelt es sich um ein Zustandsdelikt. Daher endet das strafbare Verhalten erst in jenem Zeitpunkt, in dem die Bauausführung abgeschlossen ist (VwGH 31.1.1966, Zl. 1046/64; 18.3.1968, Z. 546/67 u.a.).

 

An die Verfolgungshandlung nach § 32 Abs. 2 VStG sind dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Tatumschreibung im Spruch des Straferkenntnisses nach § 44a Z 1 VStG. Für die Verfolgungshandlung ist jedoch nicht erforderlich, dem Beschuldigten die Subsumtion der ihm angelasteten Übertretung in einer dem § 44a Z 2 VStG entsprechenden Weise zur Kenntnis zu bringen. Demnach kommt es bei der Frage, ob eine taugliche Verfolgungshandlung gemäß § 32 Abs. 2 VStG innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist gesetzt wurde, auch nicht auf die richtige rechtliche Qualifikation der zur Last gelegten strafbaren Handlung an, sondern darauf, dass sich der gegen den Beschuldigten gerichtete Tatvorwurf auf alle wesentlichen Sachverhaltselemente bezogen hat und diese eine richtige Subsumtion zuließen (VwGH 18.10.2012, 2012/04/0020).

Im Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 03.10.1985, Zl. 85/02/0053, VwSlg 11894 A/1985, wurde in Ansehung der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat im Sinne des § 44a lit. a (nunmehr § 44a Z 1) VStG ausgeführt, dass dieser Bestimmung dann entsprochen werde, wenn

a)     im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und

b)     der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

 

Das an die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat zu stellende Erfordernis wird nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den erwähnten Rechtsschutzüberlegungen zu messendes, sein. Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG vorliegt (VwGH 06.06.2012, 2011/08/0368). Dem Beschuldigten muss die vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren (VwGH 26.06.2003, 2002/09/0005).

 

Richtig ist, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 05.08.2011 dem Berufungswerber keine Abmessungen des Schwimmteichs als Tatbestandselemente des § 25 Abs. 1 Z 6 Oö. BauO 1994 vorgehalten wurden. Allerdings wurden die tatbestandlichen Merkmale der Wassertiefe und der Wasseroberfläche des Schwimmteichs bereits im Befund des bautechnischen Sachverständigen in der Niederschrift des Lokalaugenscheins vom 26.07.2011 (S. 2) festgehalten. Weder die dort festgestellte Wassertiefe noch die Wasseroberfläche wurden im weiteren Verfahren vom Berufungswerber beanstandet. Die Niederschrift des Lokalaugenscheins vom 26.07.2011 wurde zu einem Aktenbestandteil des Verfahrens BauR96-501-2011 und war als solches auch dem Berufungswerber bekannt. Der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter waren beim Lokalaugenschein anwesend, haben die hierüber aufgenommene Niederschrift unterfertigt und nach dem enthaltenen Vermerk auch eine Ausfertigung erhalten. Als Gegenstand der Amtshandlung wurde in der Niederschrift „Baumaßnahmen im Grünland auf GstNr. x, x und Bauflächen x, x und x, KG x in x – konsenslose Bauführung (Hervorhebung nicht im Original);...“ festgehalten.   

Da dem Berufungswerber vor Ablauf der Verjährungsfrist jedenfalls der diesbezügliche Akteninhalt nachweislich zur Kenntnis gebracht wurde, liegt darin eine taugliche Verfolgungshandlung (vgl. VwGH 19.12.1985, 85/02/0183; 25.09.1987, 87/02/0069). Nach der Judikatur des VwGH gelten alle Handlungen der Behörde als verjährungsunterbrechende Verfolgungsschritte – mögen sie auch dem Bw nicht zur Kenntnis gelangt sein – die nach Art und Bedeutung die Absicht der Behörde zum Ausdruck bringen, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht auf eine im VStG vorgeschriebene Weise zu prüfen. So sah der VwGH etwa die Einholung eines Sachverständigengutachtens, welche eindeutig zum Zwecke der Strafverfolgung des Bw erfolgte, als ausreichend zur Verhinderung des Eintritts der Verfolgungsverjährung an. Ebenso, dass dem Vertreter des Beschwerdeführers innerhalb der Verjährungsfrist nachweislich eine Kopie des Gesamtaktes übermittelt wurde, wobei sich die Konkretisierung erst aus den dem Gesamtakt beiligenden (hier: kfz-technischen) Gutachten ergab (VwGH 16.09.2011, 2008/02/0184). Die Behauptung, es sei deshalb Verfolgungsverjährung eingetreten, ist daher im Ergebnis nicht zutreffend.

 

4.2.3. Der Berufungswerber rügt, dass im Spruch der belangten Behörde auf den „zur Anzeige Verpflichteten“ – anstatt den Bauherrn oder den Bauführer – abgestellt wurde.

Dem Begriff des Bauherrn mangelt es an einer Legaldefinition, er wird aber in § 40 Abs. 1 Oö. BauO 1994 mit dem Bauwerber gleichgesetzt. Gemäß § 40 Abs. 2 Oö. BauO 1994 ist Bauführer derjenige, der

1.   das Bauvorhaben zur Gänze oder in Teilen (Bauabschnitte) über Auftrag des Bauherrn als Unternehmer ausführt,

2.   die Aufsicht über die im Rahmen von Eigenleistungen des Bauherrn erbrachten Arbeiten einschließlich der sogenannten Nachbarschaftshilfe führt oder

3.   das Bauvorhaben durch gesetzlich dazu befugte Personen ausführen lässt.

 

Der Begriff des „zur Anzeige Verpflichteten“ erweist sich insofern als grammatikalische Zusammenfassung der beiden gesetzlichen Begriffe „Bauherr“ und „Bauführer“.    

Verwiesen wird in diesem Zusammenhang auf das Erkenntnis des VwGH vom 31.3.2005, 2002/05/1391. In dem beschwerdegegenständlichen Straferkenntnis wurde der Beschuldigte ebenfalls als „zur Anzeige Verpflichteter“ bezeichnet und vom VwGH nicht bemängelt.   

 

Soweit der Berufungswerber anführt, die Aufforderung zur Rechtfertigung enthalte lediglich die Bezeichnung „Grundeigentümer“ ist anzuführen, dass es nicht erforderlich ist, dass in der Verfolgungshandlung das einem Beschuldigten zur Last gelegte Verhalten mit den Worten des gesetzlichen Tatbestands umschrieben wird (VwGH 09.04.1980, 1426/78). Schon aus der Bezeichnung „Grundeigentümer“ in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 05.08.2011 geht außerdem mit hinreichender Klarheit hervor, dass es sich um den Tatvorwurf in der Eigenschaft des Berufungswerbers als „Bauherr“ handeln muss.

Darüber hinaus darf auf die Rechtsprechung des VwGH hingewiesen werden, derzufolge es für die Tauglichkeit einer Verfolgungshandlung nicht notwendig ist, dass dem individuell bestimmten Beschuldigten allenfalls auch vorgeworfen werden muss, er habe die Tat als zur Vertretung nach außen Berufener iSd § 9 VStG zu verantworten (VwGH 08.09.2011, 2011/03/0130, 29.02.2012, 2009/03/0032). Zur - insofern vergleichbaren – Individualisierung der zum Vorwurf gemachten Handlung ist eine korrekte Festlegung, in welcher Eigenschaft den Beschuldigten die strafrechtliche Verantwortung trifft, noch nicht erforderlich.

 

 

4.2.4. Der Berufungswerber rügt weiters, § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO 1994 stelle nur die Ausführung einer Anlage entgegen einem rechtskräftigen Bescheid, mit dem die Ausführung des Bauvorhabens untersagt wurde, oder entgegen der Vorschrift des § 25a Abs. 2 leg.cit. ausführt, unter Strafe. Beide Straffälle lägen nicht vor.

 

Es ist den Ausführungen des Berufungswerbers dahingehend zu folgen, dass ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem die Ausführung des Bauvorhabens untersagt wurde, zum Tatzeitpunkt jedenfalls nicht bestand. Daher ist die zweite Alternative, eine Ausführung entgegen der Vorschrift des § 25a Abs. 2 Oö. BauO 1994, zu untersuchen.

Gemäß dieser Bestimmung darf mit der Bauausführung begonnen werden, wenn innerhalb der im Abs. 1 leg.cit. genannten Frist die Ausführung des Bauvorhabens nicht untersagt wird oder die Baubehörde dem Anzeigenden schon vorher schriftlich mitteilt, dass eine Untersagung der Bauausführung nicht beabsichtigt ist. Damit umfasst § 25a Abs. 2 (iVm § 57 Abs. 1 Z 3) Oö. BauO 1994 aber jedenfalls auch jene Konstellationen, in denen eine Anzeige rechtswidrigerweise unterlassen wurde, und nicht bloß jene Sachverhalte, in denen zwar eine Bauanzeige eingebracht, in der Folge aber vor Verstreichen der Acht-Wochen-Frist oder trotz ausdrücklicher Untersagung mit der Bauausführung begonnen wurde.

 

Diese Auslegung stützen auch die Materialen zu § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO 1994:

Mit der Bauordnungs-Novelle 2006 erhielt § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO 1994 seine zum Tatzeitpunkt geltende Fassung. Vor dieser Novelle stellte § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO 1994 (idF LGBl Nr. 90/2001) unter Strafe, wer „als Anzeigender oder Bauführer eine bauliche Anlage, die gemäß § 25 anzeigepflichtig ist, ohne Bauanzeige oder vor Ablauf der im § 25a Abs. 1 angegebenen Frist oder vor der Mitteilung, daß eine Untersagung der Bauausführung nicht beabsichtigt ist (§ 25a Abs. 2) oder trotz Untersagung der Bauausführung ausführt oder ausgeführt hat“.

Nach den Ausführungen im Ausschussbericht zur Oö. Bauordnungs-Novelle 2006, LGBl. Nr. 96/2006, mit welcher § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO 1994 geändert wurde, „sollen die Z. 2 und 3 insgesamt neu und einfacher formuliert werden, ohne dass sich dadurch an diesen Straftatbeständen inhaltlich etwas ändert.“

Würde man der Auslegung des Berufungswerbers folgen, wäre nach der gesetzlichen Systematik das Unterlassen einer Bauanzeige trotz bestehender Anzeigepflicht generell nicht strafbar, da nicht unter einen anderen Straftatbestand subsumierbar. Ein sanktionsloses Unterlassen der Anzeigepflicht kann dem Gesetzgeber, vor allem unter Beachtung des  Ausschussberichtes, nicht unterstellt werden.

 

Es bestehen somit keine Bedenken hinsichtlich der Verwirklichung des zweiten alternativen Tatbestands des § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO 1994.

 

4.2.5. Der Berufungswerber rügt, im Spruch des bekämpften Bescheides sei von „Bauten“ die Rede, das verbum legalium des § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO laute aber „bauliche Anlage“. Abgesehen davon, dass der Tatvorwurf auch auf die „bauliche Anlage abstellt („...als zur Anzeige Verpflichteter eine bauliche Anlage“...) ist Folgendes auszuführen:

 

Im Kern des öffentlichen Baurechts stehen Regelungen betreffend den Neu-, Zu- und Umbau, die Erhaltung sowie die Beseitigung von Bauwerken. Was konkret unter einem Bauwerk im rechtlichen Sinn zu verstehen ist, dh welche Bauten in den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, obliegt der Festlegung durch den Landesgesetzgeber. In stRsp versteht der VwGH unter einem Bauwerk eine Anlage, „zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, wenn sie mit dem Boden in eine gewisse Verbindung gebracht und wegen ihrer Beschaffenheit geeignet ist, die öffentlichen Interessen zu berühren“ (VwSlg 13701 A/1992; vgl. etwa auch VwSlg 9657 A/1978; 17251 A/2007; 15844 A/2002). Dieses Begriffsverständnis entspricht weitgehend der Landesgesetze, im Einzelnen weichen die Begriffsbestimmungen (Bau, Bauwerk, Gebäude, …) in den Landesgesetzen voneinander ab (vgl. Pabel, Baurecht, in: Bergthaler/Grabenwarter [Hrsg], Musterhandbuch Öffentliches Recht [2013] Rz. 2).

 

Es steht jedenfalls die Tat unverwechselbar fest und die angelastete Tat war auch im Hinblick auf die diesbezüglich strenge Judikatur des VwGH jedenfalls hinreichend konkretisiert. Bei systematischer Betrachtung der einschlägigen Bestimmungen der Oö. BauO 1994 und des Oö. BauTG erscheint es vielmehr im Sinne des oben Ausgeführten plausibel, dass die vom Landesgesetzgeber gewählten Begriffe „Bauten“ und „bauliche Anlagen“ synonoym verwendet werden und in ihrer rechtlichen Dimension (wie auch im allgemeinen Sprachgebrauch) kein Unterschied besteht.

 

4.2.6. Wenn der Berufungswerber rügt, in der Aufforderung zur Rechtfertigung sei dem Berufungswerber vorgehalten worden, er habe die verfahrensgegenständlichen baulichen Anlagen „errichtet“, das verbum legalium des § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO 1994 sei jedoch „ausführt“, so wird auf die oben ausgeführten Begründungen (4.2.3. und 4.2.5.) verwiesen.

Insbesondere ist es nach Rechtsprechung des VwGH nicht erforderlich, dass in der Verfolgungshandlung das einem Beschuldigten zur Last gelegte Verhalten mit den Worten des gesetzlichen Tatbestands umschrieben wird (VwGH 09.04.1980, 1426/78). Die verba legalia müssen in der Aufforderung zur Rechtfertigung nicht enthalten sein, um der hinreichenden Konkretisierung der Tat zu genügen (vgl. VwGH 20.09.2000, 2000/03/0225). Somit trat auch diesbezüglich keine Verfolgungsverjährung ein.

 

4.2.7. Auch ansonsten ergaben sich keine Bedenken hinsichtlich der Rechtsrichtigkeit des Spruchpunkts 1 des bekämpften Straferkenntnisses.

 

4.3. Zu Spruchpunkt 2 des bekämpften Straferkenntnisses (Mauerwerk):

 

4.3.1. Insoweit das Vorbringen des Berufungswerbers gegen Spruchpunkt 1 auch zum Vorbringen gegen Spruchpunkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses erhoben wurde, wird auf die obigen Ausführungen des Oö. Verwaltungssenats zu Spruchpunkt 1 verwiesen.

 

4.3.2. Vorerst ist wiederum darauf zu verweisen, dass vom Berufungswerber die Ausführung des Mauerwerks ohne Bauanzeige nicht bestritten wird.

Zur Rüge des Berufungswerbers, es handle sich beim Mauerwerk der Kompostieranlage um keine anzeigepflichtige Maßnahme, ist Folgendes zu bemerken:

 

Gemäß § 25 Abs. 1 Z 14 Oö. BauO 1994 sind Stützmauern und freistehende Mauern mit einer Höhe von mehr als 1,50 Meter über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände, sowie Stützmauern mit einer aufgesetzten Einfriedung mit einer Gesamthöhe von mehr als 2,50 Meter über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände, der Baubehörde vor Beginn der Bauausführung anzuzeigen (Bauanzeige), soweit § 26 leg.cit. nichts anderes bestimmt.

Nach der Rechtsprechung des VwGH schließt die Feststellung, dass eine Stützmauer an der höchsten Stelle 1,50 m überschreitet, die Annahme eines bewilligungs- und anzeigefreien Bauvorhabens im Sinne des § 26 Z 4 OÖ BauO 1994 noch nicht aus, weil es nach dieser Norm darauf ankommt, ob die Stützmauern bzw. freistehenden Mauern mehr als 1,50 m über das Gelände ragen (VwGH 03.04.2003, 2002/05/1521). Maßgeblich für die baurechtliche Beurteilung ist der Geländezustand nach Abschluss der Bauarbeiten, nicht eine Stichtagsbetrachtung während der Baustelle. Es ist auf das zu verwirklichende Projekt abzustellen und eine Prognoseentscheidung anhand der Beweisergebnisse bezüglich der beabsichtigten Ausführung des Bauvorhabens zu treffen (vgl. dazu die Ausführungen des VwGH im Erkenntnis vom  03.04.2003, 2002/05/1521, dass die Behörde festzustellen habe, „wie hoch die Mauern tatsächlich über dem Gelände [...] sein werden“).

Ausgangsniveau der Höhenbemessung ist gemäß § 25 Abs. 1 Z 14 Oö. BauO 1994 das "Gelände". Bei Anlagen in Hanglagen ist die jeweils tiefer gelegene Seite die maßgebliche Seite. Wie oben unter 3.4.2. festgestellt, muss aus den Ausführungen des bautechnischen Sachverständigen geschlossen werden, dass die geplante endgültige Höhe des in Hanglage befindlichen Mauerwerks mehr als 1,50 m, nämlich 2,20 m, über dem (tiefer gelegenen) Gelände haben hätte sollen.

Der Oö. Verwaltungssenat hegt an der Richtigkeit, Schlüssigkeit und Vollständigkeit der gutachterlichen Stellungnahme des bautechnischen Sachverständigen – dem der Berufungswerber nicht bzw. nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist – keinen Zweifel. Darüber hinaus konnte die Behauptung des Berufungswerbers, dass das Mauerwerk im Endzustand eine Höhe von 1,50 Meter über dem tiefer gelegenen Gelände nicht erreichen werde, durch kein Beweisergebnis gestützt werden und musste sohin als bloße Schutzbehauptung qualifiziert werden. Hingegen konnte der Amtssachverständige in seinen gutachterlichen Ausführungen schlüssig und nachvollziehbar die endgültige Höhe von 2,20 m darlegen.

Somit ging die belangte Behörde richtigerweise von einer Anzeigepflicht des Vorhabens gemäß § 25 Abs. 1 Z 14 Oö. BauO 1994 aus.

 

4.3.2. Der Berufungswerber rügt die Verhängung mehrerer Geldstrafen, obwohl es sich um Deliktseinheit in Form eines fortgesetzten Delikts handle.

Beim fortgesetzten Delikt ist eine Mehrheit von an sich selbständigen, nacheinander gesetzten Handlungen, deren jede für sich den Tatbestand desselben Delikts erfüllt, infolge der Gleichartigkeit der Begehungsform und der äußeren Begleitumstände sowie des zeitlichen Zusammenhanges zu einer rechtlichen Einheit zu verbinden und als einziges Delikt zu bestrafen (vgl. VwGH vom 13.01.1994, Zl. 91/19/0200 mwN). Da es sich jedoch im gegenständlichen Fall – trotz Vorliegens eines Gesamtkonzepts des Berufungswerbers für das Grundstück Nr. x – zweifelsfrei nicht um dieselben, sondern vielmehr um jeweils unterschiedliche Delikte (§ 57 Abs. 1 Z 3 iVm § 25 Abs. 1 Z 6 Oö. BauO 1994 hinsichtlich Spruchpunkt 1; § 57 Abs. 1 Z 3 iVm § 25 Abs. 1 Z 14 Oö. BauO 1994) handelt, waren jeweils getrennte Strafen auszusprechen. Dass für jedes Delikt eine gesonderte Strafe zu verhängen war, ist eine Folge des Kumulationsprinzips (§ 22 VStG). Der erstinstanzliche Bescheid leidet diesbezüglich an keiner Rechtswidrigkeit.

 

4.3.3. Weiters rügt der Berufungswerber, ihm sei erstmals im Straferkenntnis vorgeworfen worden, dass er ein „Mauerwerk“ für eine Kompostierstelle ausgeführt habe.

Auf die obigen Ausführungen zur Verfolgungsverjährung (4.2.2.) wird verwiesen. Die Verfolgungsverjährungsfrist von sechs Monaten gemäß § 31 Abs. 2 VStG ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt. Auch bei der in Spruchpunkt 2 inkriminierten Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Zustandsdelikt. Daher endet das strafbare Verhalten erst in jenem Zeitpunkt, in dem die Bauausführung abgeschlossen ist (VwGH 31.1.1966, Zl. 1046/64; 18.3.1968, Z. 546/67 u.a.).

 

Richtig ist, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 05.08.2011 dem Berufungswerber vorgeworfen wurde, „eine Kompostierstelle“ errichtet zu haben. Allerdings geht die verwaltungsstrafrechtliche Verfolgung des Berufungswerbers wegen Errichtung eines Mauerwerks für die Kompostierstelle mit hinreichender Genauigkeit aus dem im Rahmen der Niederschrift des Lokalaugenscheins vom 08.09.2011 abgegebenen Befund des Amtssachverständigen hervor (S. 4). Als Gegenstand des Lokalaugenscheins wurde in der Niederschrift „Verdacht der Übertretung der Oö. BauO“ angeführt; eine Ausfertigung der Niederschrift wurde dem Berufungswerber übergeben. Da dem Berufungswerber vor Ablauf der Verjährungsfrist jedenfalls der diesbezügliche Akteninhalt zur Kenntnis gebracht wurde, liegt darin eine taugliche Verfolgungshandlung (siehe hierzu 4.2.2. und die in diesem Zusammenhang zitierte Judikatur des VwGH). Die Behauptung, es sei deshalb Verfolgungsverjährung eingetreten, ist daher im Ergebnis nicht zutreffend.

 

4.3.4. Auch ansonsten ergaben sich keine Bedenken hinsichtlich der Rechtsrichtigkeit des Spruchpunkts 2 des bekämpften Straferkenntnisses.

 

4.4. Zu Spruchpunkt 3 des bekämpften Straferkenntnisses (Grünland):

 

Es ist im Ergebnis der Rüge des Berufungswerbers zu folgen, dass die Bestimmung des § 57 Abs. 1 Z 5 Oö. BauO 1994 lediglich auf die „baurechtlichen Bestimmungen“ abstellt. Sowohl bei Verletzungen des Flächenwidmungsplans als auch bei Verletzungen des § 30 Abs. 5 Oö. ROG handelt es sich zweifelsfrei um raumordnungsrechtliche Bestimmungen. Nicht nur nach dem verfassungsgesetzlich verankerten Grundsatzes des „nullum poena sine lege“ in Art. 7 Abs. 1 EMRK, sondern auch im Hinblick auf § 1 Abs. 1 VStG, wonach als Verwaltungsübertretung nur eine Tat bestraft werden kann, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, erweist sich § 57 Abs. 1 Z 5 Oö. BauO 1994 als keine taugliche Grundlage zur Bestrafung der in Spruchpunkt vorgeworfenen Handlung. Darüber hinaus enthält Art. 7 EMRK neben dem Rückwirkungsverbot auch ein Bestimmtheits- und Klarheitsgebot für gesetzliche Straftatbestände, das zum Gesetzmäßigkeitsprinzip hinzutritt und es materiell ausfüllt. Dabei variieren die Anforderungen an das Gesetz nach verschiedenen Kriterien (vgl. Grabenwarter/Pabel, EMRK, 5. Auflage 2012, § 24 Rn. 143).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs. 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl. allgemein VwGH 25.3.1994, Zl. 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, Zl. 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, Zl. 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Gegenstand des Spruchs im angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl. VwGH 23.11.1993, Zl. 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl. etwa VwGH 25.9.1992, Zl. 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, Zl. 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, Zl. 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, Zl. 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, Zl. 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, Zl. 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, Zl. 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, Zl. 97/06/0170).

Es kann daher insofern – auch im Hinblick auf die Judikatur des VwGH zur Verfolgungsverjährung – dahingestellt bleiben, ob die vorgeworfene Tat nach einer Strafbestimmung sanktionierbar wäre. Eine Subsumierung der Verletzung raumordnungsrechtlicher Bestimmungen unter die Strafnorm des § 57 Abs. 1 Z 5 Oö. BauO 1994 scheitert schon an der Wortinterpretation; darüber hinaus ergibt auch die systematische Interpretation – wie der Berufungswerber ausführte –, dass der zuständige Landesgesetzgeber eindeutig zwischen den Begriffen „baurechtliche Bestimmungen“ und „raumordnungsrechtliche Bestimmungen“ unterscheidet (vgl. etwa § 9 Abs. 4 Z 2 lit. a Oö. BauO 1994: „... dass die Abschreibung den bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen nicht widerspricht ...“; § 49 Abs. 6 Oö. BauO 1994: „... nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen ...“). Eine die raumordnungsrechtlichen Bestimmungen unter § 57 Abs. 1 Z 5 Oö. BauO 1994 subsumierende Interpretation des Gesetzes würde gravierenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen, weshalb der Spruchpunkt 3 des angefochtenen Straferkenntnisses ersatzlos zu beheben war.

 

Ein Eingehen auf das weitere Berufungsvorbringen zu Spruchpunkt 3 erübrigt sich damit.

 

4.5. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des VwGH hat der Berufungswerber dazu initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Berufungswerber hinsichtlich den Spruchpunkten 1 und 2 nicht gelungen; es sind im Verfahren keine Umstände hervorgekommen, dass der Berufungswerber subjektiv nicht in der Lage gewesen wäre, die der Bestrafung zu Grunde liegenden Normen zu befolgen. Den diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde hinsichtlich der subjektiven Vorwerfbarkeit der Tat wird gefolgt.

Ist die Auflösung eines Normwerks durch einen juristischen Laien mit Schwierigkeiten verbunden, so ist es nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seine Sache, sich bei der zuständigen Behörde über den Inhalt dieser Normwerke zu informieren. Auch die irrige Gesetzesauslegung ist ein Rechtsirrtum, der den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass die irrige Gesetzesauslegung unverschuldet war und er daher das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte (VwGH 12.10.2007, 2006/05/0279).

Dem Berufungswerber ist vorzuwerfen, dass er die erforderliche Sorgfalt insofern nicht angewandt hat, als er keine behördliche Auskunft eingeholt hat und gerade im Grünland ohne vorherige Abklärung mit der Bauausführung begonnen hat.

 

Den Ausführungen der belangten Behörde hinsichtlich des strategischen Vorgehens des Berufungswerbers, der fehlenden Kontaktaufnahme mit der Behörde trotz einschlägiger Erfahrungen mit behördlichen Bewilligungsverfahren und der raschen Realisierung der geplanten Vorhaben wird gefolgt.

Im konkreten Fall kann wohl davon ausgegangen werden, dass der Berufungswerber die Verwaltungsübertretung zumindest grob fahrlässig, wenn nicht sogar vorsätzlich begangen hat, jedenfalls billigend in Kauf nahm, dass durch sein Verhalten eine Verletzung der genannten Bestimmungen der Oö. BauO 1994 begangen wurde. Die Strafbarkeit des Berufungswerbers ist daher gegeben.

 

4.6. Hinsichtlich der Strafhöhe ist Folgendes auszuführen:

 

4.6.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

 

Wie schon die erstinstanzliche Behörde, so geht auch der Oö. Verwaltungssenat bei der Schätzung des Einkommens des Berufungswerbers von einem Einkommen in Höhe von EUR 50.000 netto als Geschäftsführer und Gesellschafter der „x“ Vermögensverwaltung GmbH und „x“ x GmbH & Co KG aus. Darüber hinaus ist der Berufungswerber Alleineigentümer des Anwesens in x (Kaufpreis: EUR 800.000) und zu 50% Miteigentümer eines Wohnhauses in x. Es bestehen keine Sorgfaltspflichten.

Bei der Einschätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat es sich der Berufungswerber seiner unterlassenen Mitwirkungspflicht zuzuschreiben, sollten bei dieser Einschätzung zu seinem Nachteil Umstände unberücksichtigt geblieben sein, welche ohne seine Mitwirkung dem Oö. Verwaltungssenat nicht zur Kenntnis gelangen konnten (VwGH 14.1.1981, Zl. 3033/80).

 

Als strafmildernd wertete die belangte Behörde die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers. Als straferschwerend wertete sie die vorsätzliche Vorgehensweise.

 

Die verhängten Geldstrafen sind im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Taten und das Verschulden des Berufungswerbers angemessen. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Errichtung der baulichen Anlagen in Umgehung des Anzeigeverfahrens die rechtlich vorgesehene Reihenfolge von Konsenserteilung und Bautätigkeit konterkariert und ohne Berücksichtigung des dem Anzeigetatbestandes entsprechenden Schutzzweckes und der Frage der Widmungskonformität vollendete Tatsachen geschaffen werden.

 

Die verhängten Strafen von je 900 Euro bewegen sich im untersten Bereich des Gesamtstrafrahmens des § 57 Abs. 1 Oö. BauO 1994 von bis zu 36.000 Euro, was als durchaus milde bemessen und unter Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe als nicht überhöht zu sehen ist.

 

Der Oö. Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

 

4.6.2. Gemäß § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen. Von geringem Verschulden iSd § 21 VStG ist jedoch nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH 15.10.2009, 2008/09/0015; 21.12.2009 2008/09/0055; 16.09.2010, 2010/09/0141; 06.11.2012, 2012/09/0066).

 

Die Taten in Spruchpunkt 1 und 2 bleiben im Ergebnis nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sein könnte: In dem durch das Unterlassen der Erkundigung über eine mögliche Anzeige- oder Bewilligungspflicht nach den Vorschriften der Oö. BauO 1994 bewirkten Informationsmangel des Berufungswerbers liegt ein erhebliches Maß an Sorgfaltswidrigkeit, nicht also Geringfügigkeit des Verschuldens im Sinne des § 21 VStG. Dazu kommt, dass bei mehrfachen Tatbegehungen (vgl. auch VwSen-210600) nicht von unbedeutenden Tatfolgen die Rede sein kann.

 

Mangels Vorliegens der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen (geringe Tatfolgen, geringfügiges Verschulden) kommt die Erteilung einer bloßen Ermahnung gem.  § 21 VStG nicht in Betracht. Daher war den Eventualbegehren auf ein Absehen von der Bestrafung nach § 21 VStG bzw. auf bescheidmäßige Ermahnung nicht stattzugeben.

 

4.7. Im Ergebnis war daher die Berufung gegen die Spruchpunkte 1 und 2 des angefochtenen Straferkenntnisses abzuweisen und das Erkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen.

Der Berufung gegen Spruchpunkt 3 der Berufung war aus den oben genannten Gründen stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis insoweit aufzuheben, und es war das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 VStG einzustellen.

 

5.1. Bezüglich den Spruchpunkten 1 und 2 war, weil die Berufung des Berufungswerbers insoweit keinen Erfolg hatte, ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafen, das sind jeweils EUR 180,-- (insgesamt sohin EUR 360,--), gemäß § 64 VStG festzulegen.

 

5.2. Bezüglich Spruchpunkt 3 war bei diesem Verfahrensergebnis dem Berufungswerber gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier

Beachte:

Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 10. Dezember 2013, Zl.: 2013/05/0162-5