Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222606/42/Bm/TK

Linz, 11.07.2013

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 24.4.2012, Ge96-142-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

  1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

  1. Der Berufungswerber hat keine Kostenbeiträge zum Verwaltungsstrafverfahren zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF;

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 24.4.2012, Ge96-142-2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z 22 und § 69 Abs. 2 GewO 1994 iVm § 2 und § 3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler und § 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Rechtsverhältnisse der Makler und über Änderungen des Konsumentenschutzgesetzes (Maklergesetz) verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

Sie haben im Rahmen der Ausübung des Gewerbes „Gewerbliche Vermögensberatung mit Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ (Gewerberegisternummer x) im Standort x, am 22.07.2011 (im Schreiben vom 22.07.2011 an Herrn x wurde die Einhebung einer Nachnahmegebühr ausgesprochen) standeswidrig gehandelt, indem im Zuge der angebotenen Vermittlung eines Personalkredites in der Höhe von Euro 10.000,-- an Herrn x, x, Unterlagen für die Gewährung des Kredites, wie Kreditvermittlungsauftrag, Selbstauskunft und Kreditberechnung, gegen eine Nachnahmegebühr von Euro 198,-- als Provisionsvorschuss an den Kreditwerber übermittelt wurden, obwohl der Anspruch auf Provision erst mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäftes entsteht und der Makler (Personalkreditvermittler) keinen Anspruch auf einen Vorschuss hat.

 

2. Dagegen wurde vom Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, die Behörde erster Instanz gelange im angefochtenen Straferkenntnis zu einer unrichtigen Auffassung aufgrund einer im Rechtshilfeweg durchgeführten Einvernahme des Anzeigers x vom 23.12.2011, wobei der zuständige Strafreferent einen Fragenkatalog mit Fragestellung im Wesentlichen danach, ob ein Beratungsauftrag gewünscht worden wäre, ob Beratungsleistungen erbracht worden wären, sohin im Wesentlichen danach, ob ein rechtsgültiger Vertrag über ein Beratungsgeschäft zustande gekommen wäre, an die rechtshilfeleistende Behörde übermittelt habe. Im Wesentlichen seien die Fragen als unzulässige Suggestivfragen, welche einseitig tendenziös seien, gestellt worden. Darüber hinaus sei die Fragestellung für die Beurteilung des Sachverhaltes irrelevant, da die Behörde nicht das rechtswirksame Zustandekommen eines Vertrages zu prüfen habe. Diesbezüglich hätte der Anzeiger ein zivilgerichtliches Verfahren auf Rückforderung der eingehobenen Nachnahmegebühr für die Beratungsleistungen einzubringen gehabt, da ein rechtswirksamer Beratungsvertrag nicht zustande gekommen wäre.

Die Frage Nr. 6, wann der "Beratungsauftrag" und der "Kreditvermittlungsvertrag" unterschrieben worden seien, sei unrichtig und unterstelle die Frage bereits, dass beide Aufträge gleichzeitig unterschrieben worden wären.

Die Fragestellung sei sachlich unrichtig, da es nicht zu einer Unterfertigung eines Beratungsauftrages gekommen sei, sondern die vorliegende Urkunde die "Bestätigung" über den telefonisch erteilten Beratungsauftrag vom 14.07.2011 darstelle. Es sei vom Zeugen sohin bestätigt worden, dass vor Übersendung der zur Kreditvermittlung erforderlichen Unterlagen eine zulässige Beratung zu den in der Bestätigung schriftlich dargestellten Bedingungen erfolgt sei.

Es sei sohin entgegen der Darstellung der Behörde kein Beratungsauftrag unterschrieben worden, sondern eine Bestätigung über die bereits erfolgte Beratung.

Die Frage, ob der Zeuge einen Beratungsauftrag als "notwendigen" Teil der Kreditvermittlung oder einen Beratungsauftrag über die Kreditvermittlung erteilen wollte, sei einerseits irrelevant, da damit allenfalls eine zivilrechtliche Frage der Gültigkeit des Zustandekommens eines zivilrechtlichen Geschäftes beurteilt werden könne, nicht jedoch eine verwaltungsrechtliche Frage zu klären sei.

Die Fragestellung enthalte bereits die Antwort eines unzufriedenen Kunden, welcher sich zur Anzeige eines Sachverhaltes entschlossen habe. Die Frage enthalte nicht, ob der Zeuge bereits im Besitz erforderlicher Auskünfte oder Unterlagen gewesen sei, die zu einer Kreditvermittlung notwendig seien. Diese Beratung könne nach der Gesetzeslage und der Entscheidung des UVS für gesondert erbracht werden.

Ob ein Beratungsauftrag, der zur Verrechnung gelangt sei, rechtsgültig zustande gekommen sei, entziehe sich der Beurteilung der Strafbehörde, sondern sei eine Frage, welche von einem Zivilgericht zu klären sei. Es stelle jedoch keinen Verstoß gegen die von der Behörde zitierten Strafbestimmungen dar, wenn ein inkassiertes Entgelt für einen allenfalls aufzuhebenden (Beratungs-)Vertrag zurückzuzahlen wäre. Die Annahme, es wäre eine unzulässige Vorausprovision vom Beschuldigten eingehoben worden, sei aufgrund des von der Behörde I. Instanz festgestellten Sachverhaltes nicht gedeckt, sondern würde bei gleichlautender Feststellung dieses Sachverhaltes durch ein ordentliches Gericht lediglich der Beratungsvertrag als nichtig aufgehoben werden und die Nachnahmegebühr zurückzuzahlen sein.

 

Die von der Behörde festgelegte Strafe sei bei weitem überzogen und weder aus spezial- noch aus generalpräventiven Gründen erforderlich. Sie entspreche auch nicht der Einkommenssituation des Beschuldigten. Ferner sei keine Schuldangemessenheit einer derartigen Strafhöhe gegeben. Eine schuldangemessene Strafe, welche den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten entspreche, würde bei rund 200 Euro umzusetzen sein.

 

Insgesamt werde beantragt,

der Berufung Folge zu geben, das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen; in eventu, das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und die Verwaltungsstrafsache zur Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens an die Behörde I. Instanz zurückzuverweisen, sowie das Verfahren einzustellen.

 

Jedenfalls wolle der Strafberufung Folge gegeben und die Strafe auf ein schuldangemessenes Ausmaß herabgesetzt werden.

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 51 e Abs. 1 VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

 

Gemäß § 51 e Abs. 6 VStG sind die Parteien so rechtzeitig zur Verhandlung zu laden, dass ihnen von der Zustellung der Ladung an mindestens zwei Wochen zur Verfügung stehen.

 

Gemäß § 51 Abs. 7 leg.cit. tritt ein Straferkenntnis von Gesetzes wegen außer Kraft und ist das Verfahren einzustellen, wenn in einem Verfahren seit dem Einlangen der Berufung gegen ein Straferkenntnis 15 Monate vergangen sind.

 

4.2. Im gegenständlichen Straferkenntnis wird dem Bw zur Last gelegt, im Rahmen der Ausübung des Gewerbes „gewerbliche Vermögensberatung mit Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ am 22.7.2011 standeswidrig gehandelt zu haben, indem im Zuge der angebotenen Vermittlung eines Personalkredites an Herrn x Unterlagen für die Gewährung des Kredites gegen eine Nachnahmegebühr von 198 Euro als Provisionsvorschuss an den Kreditwerber übermittelt wurden.

 

Das Straferkenntnis gründet sich im Wesentlichen auf die Aussagen des einvernommenen Zeugen x.

In der Berufung wird vom Bw diesen Aussagen widersprochen, was jedenfalls die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung durch den unabhängigen Verwaltungssenat erforderlich macht. Vom Oö. Verwaltungssenat wurden nach Vorlage der Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt durch die Erstbehörde auch wiederholt mündliche Verhandlungen unter Ladung des Zeugen x ausgeschrieben. Dieser hat sich jedoch jeweils für die Teilnahme an diesen Verhandlungen aufgrund krankheitsbedingter Verhinderung (stationäre Spitalsaufenthalte) entschuldigt.

Die zuletzt vom Oö. Verwaltungssenat erfolgte Ladung des betreffenden Zeugen wurde von diesem nicht behoben. Trotz vom Oö. Verwaltungssenat durchgeführter Recherchen konnte der derzeitige Aufenthaltsort des Zeugen nicht eruiert werden. Im Hinblick auf die Unmöglichkeit der Einvernahme des zwingend erforderlichen Zeugen x ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht möglich, vor Ablauf der Entscheidungsfrist am 5.8.2013 das erforderliche Beweisverfahren zu einem Abschluss zu bringen.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat aber die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Es sohin spruchgemäß zu entscheiden.

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

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